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La liquidación del impuesto de este año será la primera en España y territorios forales bajo la nueva obligación documental de operaciones vinculadas.
A partir de la presentación del modelo 200 correspondiente al año 2009, que incluye como novedad un apartado referente a operaciones vinculadas y precios de transferencia, la Administración tributaria podrá exigir al contribuyente durante un procedimiento inspector documentación específica que permita soportar su política de precios de transferencia en todas sus operaciones nacionales e internacionales.
Estos requisitos de documentación establecen un nuevo deber formal a los contribuyentes en España, que a partir de ahora deberán ser capaces de demostrar que el precio pactado en todas sus operaciones con partes vinculadas satisface criterios de mercado.
¿Qué son partes vinculadas? Todas aquellas personas, jurídicas o naturales, residentes en España o no, que tengan intereses económicos y fiscales comunes con la empresa española, incluyendo sus accionistas, directivos o familiares, así como empresas con capital y gestión comunes, grupos económicos y cooperativas (+ aquí).
¿A qué operaciones afecta esto? En general, a todas aquellas que generen o deban generar rentas y gastos con partes vinculadas, personas físicas o jurídicas (+ aquí).
¿Cómo me afecta? Obliga al contribuyente a declarar, contabilizar y demostrar que todas las operaciones realizadas con partes vinculadas han sido realizadas a valor de mercado, esto es, al mismo valor que hubiesen pactado con terceros independientes (+ aquí).
¿Qué riesgos me genera? La corrección del valor al que se ha pactado una operación traerá consecuencias fiscales al contribuyente, así como la aplicación de recargos y sanciones si no se ha documentado o declarado el valor de las operaciones adecuadamente. Adicionalmente, se incluyen requisitos específicos para la deducibilidad de gastos por servicio y acuerdos de reparto de costes.
¿Cómo debo demostrar mi política de precios de transferencia? Pactando precios según la metodología establecida en la norma, y cumpliendo con los requisitos de documentación tanto para el grupo como para el propio contribuyente.
¿Me pueden sancionar? La normativa establece el deber formal de elaborar y mantener actualizada la documentación que soporte el precio de transferencia pactado en operaciones vinculadas. Por lo tanto, se establece un régimen sancionador específico en el que la no elaboración de documentación.
En Sala & Serra Abogados estamos preparados para ayudarle a enfrentar estás obligaciones y sacar todas las ventajas que puedan desprenderse de ellas (¿Ventajas?).
Ofrecemos a nuestros clientes soluciones integrales y a la medida en precios de transferencia, que van desde la identificación de los principales riesgos que enfrenta en precios de transferencia a la implementación de soluciones, mientras se detectan posibles eficiencias y ventajas fiscales no aprovechadas.
Nuestro equipo de fiscalistas está integrado por profesionales con sólida experiencia en tributación directa e indirecta local, internacional y precios de transferencia, lo cual nos permite ofrecer servicios de la calidad de los más grandes despachos a un coste más adecuado a sus presupuestos (¿Quiénes somos?).
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- El Régimen de Precios de Transferencia en España (español)
- Transfer Pricing in Spain (inglés)
A través de la Ley 4/2011 publicada en el B.O.E. el pasado viernes 25 de marzo y que entrará en vigor el próximo 15 de abril, se incorporan a nuestro ordenamiento interno algunas modificaciones dirigidas a “popularizar” los procedimientos aprobados años atrás por las instituciones europeas en los Reglamentos (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, nº 1896/2006 de 12 de diciembre de 2006 por el que se regula el proceso monitorio europeo, y el nº 861/2007 por el que se disciplina el proceso europeo de escasa cuantía y que, pese a estar en vigor desde su aprobación, no han tenido acogida en nuestra práctica jurídica.
En relación al primero de los procedimientos, el monitorio europeo, se implementa a través de la disposición adicional vigésimo tercera a la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC). Este procedimiento, análogamente a nuestro procedimiento monitorio, permite instar un requerimiento judicial de pago contra un deudor residente en otro estado de la Unión (lo que viene a denominarse “asunto transfronterizo”).
El proceso, cuya versión europea no tiene límite de cuantía, se inicia con la presentación, mediante un formulario estandarizado, del requerimiento de pago. Para conocer el Juzgado competente deberemos remitirnos al Reglamento (CE) nº 44/2001: la regla general es que las personas físicas y jurídicas serán demandadas en el lugar donde tuvieran su residencia, aunque hay excepciones, como en el caso de que el cumplimiento de un contrato se realizara en un tercer estado miembro, pudiendo demandarse ante el tercer estado; igualmente, en caso de que el demandado sea un consumidor la competencia la tienen los tribunales del domicilio del consumidor.
Para la presentación del formulario con la petición inicial de requerimiento, como hasta ahora sucedía en el monitorio español, no es preceptiva la intervención de procurador ni abogado; siendo preceptiva la presentación del modelo 696 acreditativa del pago de la tasa jurisdiccional, en caso de personas jurídicas sujetas y no exentas, tal y como hasta el momento se exige para nuestro procedimiento monitorio.
Se introduce un nuevo punto 3 al art. 815 de la LEC acorde con lo contemplado para el procedimiento monitorio europeo, por el cual si existe discrepancia entre la cantidad requerida por el promotor del monitorio y la acreditada documentalmente, el juez mediante auto remitirá una propuesta al solicitante por la cantidad inferior a la cual el solicitante deberá manifestar su conformidad en el plazo máximo de 10 días; en caso de que rechace o no conteste a la propuesta en el plazo indicado, se le tendrá por desistido.
Una vez presentado el formulario de solicitud ante el Tribunal competente (habrá que tener en cuenta las normas de jurisdicción y competencia del país ante el que se presente la solicitud), el Juzgado dará traslado del formulario a la otra parte que tendrá 30 días para realizar el pago o contestar, oposición que también se realizará mediante el correspondiente formulario, es decir, tampoco será necesario comparecer con abogado ni procurador. En caso de que el deudor se oponga al pago, se seguirá el procedimiento declarativo que correponda en función del país en el que se interpuso la reclamación. En caso de que el deudor no contestara ni pagara, el requerimiento adopta fuerza ejecutiva (al igual que en nuestro procedimiento interno); ello permite instar directamente la vía ejecutiva a través del procedimiento establecido en el país ante cuyo tribunal se hubiera interpuesto la reclamación, sin necesidad de iniciar previamente un procedimiento de reconocimiento de sentencias extranjeras (exequátur).
Como particularidad, destacar que, aunque en el procedimiento europeo tampoco cabe realizar el requerimiento de pago mediante edictos, sí existe la posibilidad de remitir el requerimiento sin una constatación fehaciente de su recepción; ello provoca que en caso de que este requerimiento se realice mediante notificación sin acuse de recibo (y se haya recibido con tan poco tiempo que no permita preparar una correcta defensa) facultará al requerido para solicitar la revisión del requerimiento; revisión que en nuestro territorio se realizará mediante el proceso establecido para la rescisión de sentencias firmes a instancia del litigante rebelde en los art. 501 y concordantes de la LEC. También podrá solicitarse dicha revisión cuando no haya podido impugnarse el crédito por causa de fuerza mayor o circunstancias ajenas a la voluntad del requerido o cuando el requerimiento haya sido expedido sin la observancia del procedimiento establecido por el Reglamento.
El segundo de los Reglamentos, implementados a nuestro ordenamiento interno nº 861/2007, sí que supone una novedad en cuanto que se establece un procedimiento para reclamar cantidades, ya sea ante los órganos civiles o mercantiles, contra el deudor residente en otro estado miembro, cuando la cantidad reclamada no supere los 2.000 €: conocido como “proceso europeo de escasa cuantía”. Este procedimiento se aplica también a “asuntos transfronterizos”, por lo que entendemos que las reclamaciones entre demandantes y demandados residentes en España, se encauzarán por el Juicio Verbal.
El proceso europeo de escasa cuantía sigue, más o menos, los mismos preceptos que el procedimiento monitorio europeo, solo que se añade una “fase de contradicción” en la cual, el juez, podrá instar la práctica de alguna prueba; no obstante, las posibles declaraciones preferiblemente se realizarán por videoconferencia o de forma escrita y se tendrá muy en cuenta los costes que suponga la práctica de estas pruebas en relación a la cuantía reclamada.
Al igual que en el procedimiento monitorio europeo, la interposición y la contestación de la demanda se realizarán en formularios estandarizados, a los cuales sí se podrá adjuntar la documentación que interese, siendo el plazo para la contestación de 30 días; en caso de que el demandado presente reconvención y ésta supere el límite de los 2.000 €, el juez resolverá por auto que el asunto se tramite por el procedimiento correspondiente.
En caso de obtener sentencia estimatoria, la ejecución de la misma no requiriere tampoco de la interposición previa de procedimiento exequátur, sino que es directamente ejecutiva, sin que el juez competente, el de primera instancia del domicilio del ejecutado, pueda entrar a revisar el fondo del asunto en ningún caso; no obstante cualquier revisión en cuanto a la forma de un título ejecutivo que haya de ejecutarse en España, se regirá por lo dispuesto en el Capítulo IV del Título III del Libro III de la LEC (art. 556 y siguientes) De la oposición a la ejecución y de la impugnación de actos de ejecución contrarios a la ley o al título ejecutivo.
Finalmente, mediante esta Ley 4/2011 se han modificado los arts. 23, 31 y 539 de la LEC para poder aplicar internamente las ventajas del proceso europeo de escasa cuantía a las demandas interpuestas entre litigantes españoles:
a) no será necesario que la demanda sea firmada por procurador y abogado cuando la cuantía de la demanda no supere los 2.000 €.
b) se pondrán a disposición de los ciudadanos formularios estandarizados (como los que actualmente existen para el proceso monitorio) para la interposición de estas demandas que no superen los 2.000 €.
c) no será preceptiva la intervención de abogado y procurador cuando se despache ejecución a raíz de un procedimiento verbal de cuantía inferior a 2.000 €.
El preámbulo de la Ley 19/1988 de 12 de julio de Auditoría de Cuentas señala que la Auditoría de Cuentas es “ (...) la actividad que, mediante la utilización de determinadas técnicas de revisión, tiene por objeto la emisión de un informe acerca de la fiabilidad de los documentos contables auditados; no limitándose, pues, a la mera comprobación de que los saldos que figuran en sus anotaciones contables concuerdan con los ofrecidos en el balance y en la cuenta de resultados, ya que las técnicas de revisión y verificación aplicadas permiten, con un alto grado de certeza y sin la necesidad de rehacer el proceso contable en su totalidad, dar una opinión responsable sobre la contabilidad en su conjunto y, además, sobre otras circunstancias que, afectando a la vida de la empresa, no estuvieran recogidas en dicho proceso (…)”
Por lo tanto, el examen que el auditor realiza no es una segunda revisión de las cuentas, sino que es una evaluación realizada desde criterios independientes a la sociedad cuyas cuentas son auditadas, que permite conocer si la interpretación de la contabilidad que se plasma en las cuentas es real y fiel a la realidad contable y financiera de la auditada.
Igualmente, tanto la normativa como la jurisprudencia entienden que tal examen, no solo incumbe a la propia sociedad que contrata la auditoría de sus cuentas, sino que afecta a terceros y a las relaciones que previsiblemente estos establezcan con la auditada en base a un informe que avala la fiabilidad de sus cuentas.
La reciente sentencia 815/2010 de 15 de diciembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en consonancia con una anterior de 14 de octubre de 2008, así lo entiende. En ambos casos, antiguos socios de la cooperativa PSV, SC, presentaron demanda en vía civil contra el auditor de cuentas de la cooperativa, la sociedad auditora y la compañía aseguradora de ambos, basando su pretensión en la imputación de responsabilidad extracontractual, ex art. 1902, ya que a raíz del deficiente informe de auditoría realizado, los cooperativistas no tuvieron un conocimiento exacto de la pésima situación financiera en la que se encontraba la cooperativa, la cual finalmente se vio abocada a declarar suspensión de pagos. Declarada esta suspensión, los cooperativistas que decidieron seguir adelante con la promoción de sus viviendas se vieron obligados a aportar cantidades adicionales que debieron abonar para ver finalizadas las promociones, cantidades que son las reclamadas a los demandandos por los daños sufridos.
Pese a que en Primera Instancia cada una de las demandas tuvo diferente suerte, las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Madrid, fueron coincidentes al fallar a favor de los demandados; pese a que apreciaron que los informes de auditoría no se ajustaron a la normativa aplicable, no encontraron que esta fuera causa bastante y suficiente para la provocación del daño ya que entraba en concurrencia con la nefasta gestión de los órganos rectores y gestores de la cooperativa, (causa también determinante del resultado dañoso).
No obstante, pese a la desestimación de sendos recursos, los Tribunales de Apelación, no dejaron de reconocer que los auditores habían infringido las normas reguladoras de la auditoría; concretamente en el sentencia de la AP sección 28ª reconoció que los auditores “(…) actuando de modo antijurídico y negligente, no porque no hubieran sabido detectar y hacer constar en el informe de auditoría las graves irregularidades que se estaban produciendo en la gestión social, sino porque esa falta de detección y reflejo en el informe de auditoría fue debida a la inobservancia de las normas legales, reglamentarias y técnicas reguladoras de la labor de auditoría de cuentas en orden a que la misma (…) cumpliera su función de garantía de calidad y transparencia de la información contable y en orden a la puesta de manifiesto de contravenciones de la Ley o de los estatutos que pudieran tener transcendencia en cuanto a la información facilitada por las cuentas anuales, así como de los hechos que pudieran representar un peligro para la situación financiera de la cooperativa. (…)”.
Por tanto, una vez determinado que si hubo una conducta antijurídica por parte de los auditores, al inobservar las normas que venían obligados a cumplir, lo fundamental para el TS fue determinar si existía una relación de causalidad objetiva o material, una causa de imputación objetiva, es decir, si tal conducta antijurídica era bastante y suficiente para provocar los daños que los cooperativistas pretendían imputar a los demandados.
Para conocer si realmente hubo relación de causalidad material el TS analizó en función de la doctrina de la “conditio sine qua non” y de la ”equivalencia de las condiciones” si existió tal vínculo entre la actuación negligentemente realizada, el informe de auditoría, y el resultado dañoso producido, el aumento en el coste de las viviendas:
1.- Doctrina de la “Conditio sine qua non”: según las reglas de la lógica se examina si el hecho ha provocado el daño.
2.- Doctrina de la “equivalencia de las condiciones”: en caso de que concurran varios hechos que hayan provocado el daño, se entiende que todos ellos han contribuido en la misma medida a la provocación del daño, si al desaparecer mentalmente cualquiera de ellos desaparece también el resultado.
La Sala, tanto en la sentencia de 2008 como en la de 2010 reconoció que efectivamente existió una relación de causalidad material, una imputación objetiva, en cuanto a que el defectuoso trabajo realizado por los auditores, privó a los cooperativistas de tomar conciencia de la situación real de la cooperativa; pese a que la suspensión de pagos de la cooperativa PSV, SC fue provocada directamente por la nefasta gestión de sus órganos rectores, el desconocimiento de la realidad financiera por parte de los cooperativistas, les privó de la oportunidad de tomar decisiones que atajaran la situación de insolvencia, que terminó abocando a la cooperativa a la suspensión de pagos. Consecuentemente, el resultado fue que los cooperativistas tuvieron que asumir un aumento significativo en el coste de las viviendas; por tanto el TS ha fallado a favor de los cooperativistas declarando que los condenados, auditor, sociedad auditora, y compañía aseguradora de ambos, deberán asumir solidariamente el pago de dichos costes, puesto que derivan de la responsabilidad extracontractual en la que han incurrido, ex art. 1902 C.C.
El objetivo del presente artículo no es otro que poner de manifiesto una serie de cuestiones en relación con el concurso de varios deudores, cuando los mismos integran lo que se denomina grupo de empresas, y ello con ocasión de las últimas noticias sobre la eventual declaración del concurso de algunas empresas del grupo NUEVA RUMASA, una vez efectuada la comunicación previa por alguna de las mismas.
Ello pasaría por examinar en primer lugar qué se entiende por grupo de empresas, cuestión nada pacífica como resulta de las diversas redacciones operadas en este sentido por el artículo 42 del Código de Comercio, inicialmente destinado, por su ubicación, a establecer una definición de grupo desde el punto de vista contable, cambios normativos que vienen a constatar el cambio de criterio operado.
En la anterior redacción del art. 42 CCom, dada por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, se decía que «existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión». La reforma de la Ley 16/2007 de 4 de julio de 2007, ha desplazado la «unidad de decisión» por el concepto de «control directo o indirecto». Ahora bien, como señala el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en su Auto de 15 enero 2009, dado que en la propia reforma se recogen una serie de supuestos de presunción de control que vienen a coincidir con los que presumían la existencia de unidad de decisión, se puede concluir que la nota dominante sigue siendo la de la unidad de decisión pero por medio de control sin que sea necesario que la dominante sea socia de la dominada.
La Ley Concursal regula la materia del concurso de sociedades del grupo en dos preceptos, el artículo 3.5 y el 25, principalmente. El artículo 3.5 permite a un acreedor instar la declaración judicial conjunta de concurso de varias personas jurídicas "cuando formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones". Se trata de un supuesto en el que, en la misma solicitud, se pide la declaración concursal de varias sociedades que, por lo tanto, aún no están declaradas en concurso, contemplándose un supuesto distinto al previsto en el artículo 25 que permite la acumulación de varias sociedades ya declaradas en concurso, acumulándose al concurso de la sociedad dominante el de las dominadas.
Así pues, en orden a la solicitud de concurso de varias personas jurídicas, la dicción literal del articulo 3.5, parece limitar la legitimación al acreedor (concurso necesario), pero no faculta para ello a las propias sociedades que formen parte del grupo (concurso voluntario)
Ello plantea la cuestión de si cabe solicitar el concurso voluntario de varias sociedades del grupo,en contra de la dicción literal del artículo 3.5 de la LC en relación con el apartado 1 del citado artículo, de donde se infiere que estando solo legitimado el acreedor únicamente cabría la solicitud de concurso necesario de empresas de un grupo. En el mismo sentido, el artículo 25 que tampoco le reconoce al deudor legitimación para solicitar la acumulación de los concursos declarados, limitándola al administrador concursal.
En contra de esta postura se posicionan autores como el profesor Rojo que afirman que aunque la Ley no lo prevee tampoco lo prohíbe expresamente. En la práctica, se ha venido permitiendo la presentación acumulada de diversas empresas de un mismo grupo, con acumulación “ab initio”, para evitar una doble declaración con administradores concursales distintos.
En el I Encuentro de la Especialidad Mercantil celebrado en Valencia los días 9 y 10 de diciembre de 2005 se abordó la relación entre estos preceptos sin que se adoptara por los Jueces de lo Mercantil una solución unitaria. A favor de la posibilidad de declaración conjunta de concurso voluntario, pueden citarse los Autos del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona de 15 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao de 15 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 29 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia de 25 de enero de 2005, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Valencia de 2 de octubre de 2007 y los Autos de este Juzgado de 7 de abril de 2006 y 4 de mayo de 2008.
En la exposición anterior hemos utilizado la expresión solicitud de concursos de varias personas integrantes del grupo y no del grupo, y ello porque en nuestro ordenamiento no se contempla la declaración concursal del grupo, ya que el grupo como tal no tiene personalidad jurídica propia y solo pueden ser declarados en concurso como masas patrimoniales sin personalidad jurídica las herencias yacentes.
Por tanto, no puede hablarse de concurso del grupo, y sí de concurso de sociedades del mismo grupo, sin que la pertenencia a un grupo haga desaparecer la personalidad jurídica independiente de cada una de las sociedades u otros entes que lo componen.
Consiguientemente, cada una de las sociedades del grupo dará lugar a un concurso, con su masa activa y pasiva, siendo así que la declaración de la sociedad matriz o dominante no implica la declaración de todas y cada una de las sociedades. En este sentido solo pueden ser declarados en concurso las personas jurídicas o las naturales integrantes del grupo en que concurran las condiciones de insolvencia a que se refiere el artículo 2 de la LC.
Declarada en concurso la empresa matriz, no implica ni la desaparición de la personalidad jurídica de cada uno de los entes que conforman el grupo ni, desde el punto de vista patrimonial, la consolidación y responsabilidad de todas las empresas del grupo frente a terceros. Así, en el caso de concurso necesario el solicitante debe ser acreedor de cada uno de los sujetos pasivos, que deben reunir la condición de deudores, tal y como se infiere de la expresión “sus deudores” que utiliza el articulo 3.5 de la LC.
Por lo tanto, la existencia de grupo permite la solicitud conjunta del acreedor de varios deudores del mismo grupo, así como la presentación acumulada de solicitudes de concurso voluntario, y su tramitación ordenada, permitiendo una sustanciación más ágil y beneficiosa para los deudores, y fundamentalmente para los acreedores, sin que ello implique que se produzca una confusión de masas (perjudicial para los acreedores), sino una tramitación coordinada de los procesos concursales.
En todo caso, parece que el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal va a subsanar esta disfunción procesal, permitiendo expresamente, mediante la modificación del artículo 25, la solicitud de declaración judicial conjunta de aquellos deudores que formen parte del mismo grupo de sociedades.
Conviene destacar como señala la SSTS 22-11-07 que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, no siendo la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados que, según el estado de la ciencia sean adecuados, ante la realidad de que los facultativos no pueden asegurar la salud, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud algo de que se pueda disponer y otorgar. Ello es así aun en los casos en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, en los que el interesado acude al médico no para una curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, en los que el contrato sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.
Bajo esta perspectiva, hemos de recordar que en el supuesto de responsabilidad médica concurren conjuntamente el aspecto contractual y el extracontractual, ya que el médico como cualquier otro profesional, además de cumplir las obligaciones derivadas del contrato, ha de observar la obligación genérica de no dañar a otro, dando lugar al consagrado principio de unidad de culpa civil (STS 5 de julio de 1983 [RJ 1983, 4068], 14 de noviembre de 1984 [RJ 1984, 5551]; 29 de noviembre de 1994 [RJ 1994, 9165] l (STS 6 de mayo de 1998 [RJ 1998, 2934] 24 de julio de 1998 [RJ 1998, 6141]
No obstante esta compatibilidad de la responsabilidad contractual y extracontractual en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando por ello a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, carga probatoria en el sentido de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc), sin más excepción de aquéllos casos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas en la instancia el daño del paciente es desproporcionado o enorme la falta de diligencia e, incluso cuando la obstrucción o falta de cooperación del médico ha quedado constatada e igualmente cuando se da la situación de facilidad o disponibilidad probatoria, por su libertad al acceso de los medios de prueba, o aquellos otros casos en los que las actuaciones lleven aparejado una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, como el de cirugía estética (SSTS 29.7.1998 [RJ 1998, 6453] 10.11.98 [RJ 1998, 8819].
Esta intensificación respecto de la medicina satisfactiva es mayor en orden a la obtención del consentimiento informado al paciente haciendo recaer sobre el facultativo, profesionales que practicaron la intervención y al centro hospitalario por ser quien se halla en situación más favorable para ofrecer la prueba (SSTS de 16 de octubre de 1998, 8 de septiembre de 2003, y 19 de junio de 2007 , entre otras, SSTS de 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000, 2 de julio 2002 y 18 de mayo de 2006). En este sentido artículo 4 de la Ley de Autonomía del Paciente 41/02 de 14 de noviembre.
La vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la "lex artis ad hoc" y ello dado que la información que debe darse al paciente incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. Con respecto a los primeros con carácter general no es menester informar detalladamente acerca de aquéllos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia, ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria.
Por el contrario el deber de información reviste especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria en el que además de que la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y mucho más amplia comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa.
Si analizamos el título de este blog quizás podamos lanzar una feroz crítica a sus autores, aún con anterioridad a haber leído una sola palabra del texto que lo desarrolla: ¿Cómo es que se plantean la conveniencia o inconveniencia del concurso cuando se trata de una obligación impuesta por la propia Ley Concursal? Art. 5 LC: El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Mucho se ha escrito ya sobre el concepto de insolvencia (Art. 2.2 LC: Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles), así como sobre el deber de solicitar el concurso voluntario en el plazo antes mencionado, tanto respecto de los aspectos sustantivos como procesales de dicha problemática. Sin embargo, en este artículo pretendemos abordar la cuestión desde una perspectiva eminentemente práctica: la del cliente que acude a nuestro Despacho y nos pide una opinión técnica o jurídica respecto de la solicitud de concurso voluntario de acreedores ¿Qué desventajas acarrea y qué beneficios le reporta? ¿Es realmente necesario el concurso (aunque lo llamemos voluntario)?
Pues bien, vaya por delante que obviamente dichas cuestiones sólo podrán resolverse satisfactoriamente para cada cliente tras un profundo estudio de su situación económica y patrimonial, pero qué duda cabe que pueden esbozarse algunas pinceladas a modo genérico.
Así, respecto de las desventajas hay dos que rápidamente se nos ocurren a todos los operadores concursales:
1ª) Hay que soportar los honorarios de abogado y procurador para la solicitud de concurso voluntario, los cuales se calculan en función de la Masa Pasiva, es decir, si aplicamos criterios del Colegio para el abogado y arancel para el procurador pueden resultar unos honorarios y derechos muy elevados, máxime para quien se encuentra en situación de insolvencia.
2ª) La declaración de concurso actualmente y en nuestro país, conlleva un componente de estigmatización del deudor que, desgraciadamente, en muchos sectores de actividad puede abocar a la liquidación de su patrimonio (si bien esto es algo que ya sucede en más del 90% de los concursos tramitados en España).
En cuanto a los beneficios, sin ser esta una enumeración cerrada como hemos apuntado antes, destacaríamos:
1º) Evitar la tramitación de concursos necesarios, que en la mayoría de los casos supondrán la suspensión de las facultades del deudor (frente a la más liviana intervención del concurso voluntario, en la que las facultades sólo quedan intervenidas), así como la apertura automática de la pieza de calificación (evitable en caso de convenio de acreedores con quita igual o inferior a un tercio del importe de los créditos y espera igual o inferior a tres años).
2º) Imposibilidad de nuevas ejecuciones, suspensión de las ya iniciadas (con ciertas excepciones) y paralización de las ejecuciones de garantías reales. Si bien consideramos necesario puntualizar aquí que estas últimas sólo se paralizan durante un año (o hasta la aprobación de un convenio), por lo que, por norma general, no será un aplazamiento que vaya a permitir per se la recuperación económica del deudor si no va acompañado de otras medidas financieras.
3º) Suspensión del devengo de intereses de los créditos contra el deudor.
Asimismo, es necesario aclarar que partimos como hipótesis de un cliente que no se ha despatrimonializado y aún conserva activos con los que intentar remontar su actividad empresarial o, en su caso, realizarlos y obtener dinero con el que pagar a sus acreedores, si bien es cierto que a día de hoy muchos son los concursos en los que, tras la liquidación, no se pagan ni siquiera los créditos contra la masa, pero la problemática de los denominados “concursos sin masa” la abordaremos en otra ocasión.
En la gran mayoría de los concursos, cuando se abra la liquidación del patrimonio del deudor, acabará también abriéndose la pieza de calificación en la que el Juez deberá calificar el mismo como fortuito, eximiendo al deudor de su responsabilidad por las deudas sociales, o como culpable, estando actualmente pendientes de una esperadísima resolución del TS que determine si en este supuesto nos encontramos ante una responsabilidad sanción –tal como se defiende desde la AP Madrid- o ante una responsabilidad indemnizatoria o por daños –según la tesis de la AP Barcelona- en la que aún deberá probarse la relación causal entre el daño y los actos del administrador.
Y es esta última cuestión la que se sitúa en el horizonte de todo aquél que acude a un Concurso de Acreedores: la responsabilidad por las deudas sociales o individuales (en caso de Concurso de persona física), o dicho de otro modo ¿Una vez concluido el Concurso de Acreedores el deudor queda liberado de las deudas que no hayan podido pagarse con la liquidación? Pues, debemos distinguir aquí entre las personas jurídicas (o físicas comerciantes) y las personas naturales no comerciantes:
- Para las personas jurídicas o físicas comerciantes la liberación de las deudas no cubiertas con la liquidación dependerá de la calificación del Concurso como fortuito o culpable, y en este último caso de la consideración de la responsabilidad como indemnizatoria o sancionadora, así como de la facultad moderadora del Juez (“total o parcialmente”).
- Para las personas naturales no comerciantes en cambio, según está articulado nuestro ordenamiento jurídico actualmente, la declaración de Concurso de Acreedores no tiene mucho sentido, ya que desde el punto de vista de la responsabilidad sigue rigiendo el Principio de Responsabilidad Patrimonial Universal recogido en el art. 1.911 CC y reflejado en el 178.2 de la LC.
Este sistema de responsabilidad (no presente en la mayoría de los países protestantes) es muy discutible, y aunque esta es una cuestión que implicaría la revisión de nuestro ordenamiento jurídico y que excede con mucho del ámbito del presente blog, no queremos dejar de invitar a la reflexión: ¿Es viable el fresh start o sistema de discharge (hacer tabla rasa y extinguir todas las deudas del concursado) en los países latinos?
Generalmente nuestros niños y adolescentes no suelen disponer de un patrimonio que vaya más allá de la paga semanal o del resultado de breves trabajos temporales. Pese a ello, en determinadas circunstancias (generalmente trágicas), los menores de edad se convierten en titulares de bienes y derechos, mediante la adquisición por herencia de los bienes de algún progenitor o familiar, los cuales son necesarios gestionar y administrar mientras el niño o adolescente adquiere la mayoría de edad, o la emancipación legal (que en todo caso no se producirá antes de los 16 años) pudiendo, a partir de entonces, disponer libremente de ellos.
Mientras llega este momento la Ley, se encarga de articular mecanismos de control, mediante los cuales, se sirve dar protección al menor hasta que este llegue, a efectos legales, a tener la capacidad suficiente y necesaria para actuar en su propio nombre y derecho. Nuestro Código Civil, encarga a los padres “la administración de los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios”; en todo caso, quedan exceptuados de esta norma general, la administración ordinaria de los bienes que los hijos mayores de dieciséis años hubieran adquirido con su trabajo o industria. Todo ello se articula en beneficio del menor, entendiéndole como un incapaz a efectos legales el cual no se encuentra capacitado para la gestión y administración de sus propios bienes. Para dotar de mayor seguridad y evitar posibles abusos, u operaciones de riesgo que pongan en peligro su patrimonio, la legislación a su vez, impone que los padres no puedan enajenar o gravar los bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, (salvo el derecho de suscripción preferente), sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Esta obligación solo decae en cuanto que el menor haya cumplido los dieciséis años y su consentimiento conste en documento público (Escritura Pública).
Hasta tal punto el legislador ha protegido la integridad de estos bienes, que la Ley da acción al “protegido” para poder anular las operaciones realizadas por los padres hasta 4 años después de haber dejado de ser tutelados (art. 1301 C.C). Incluso si el Juez considera que la administración-gestión realizada por los padres pone en peligro el patrimonio del hijo podrá nombrar un administrador. Igualmente, el propio hijo, hasta 3 años después de abandonar la tutela paterna podrá solicitar a los padres la rendición de cuentas por la gestión llevaba. Todo ello, sin olvidar que los padres responderán por los daños y perjuicios sufridos en el patrimonio del menor por su gestión si en ella mediara dolo o culpa grave en su actuación.
Actualmente encontramos la teoría llevaba a la práctica en una reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo (sentencia nº 225/20120 de 22 de abril). Nos encontramos ante 2 hermanos, los cuales adquieren por herencia de su madre fallecida una vivienda. En el momento del fallecimiento los hermanos son menores de edad y el padre de ambos, previa renuncia a sus propios derechos hereditarios, y antes de que tenga lugar la adjudicación de la herencia a los 2 menores, vende, en nombre de ellos la vivienda a terceros, los cuales, abonan el precio pactado y toman posesión de la misma. Una vez cumplida la mayoría de edad, ambos hermanos interponen demanda civil contra los compradores y contra el padre aduciendo que la venta es nula debido a que el padre, en el momento de la venta, no solicitó (y por tanto no obtuvo) el consentimiento judicial oportuno para llevar a cabo la operación de venta.
La otra parte aduce, que el contrato no sería nulo de pleno derecho sino anulable, y que en todo caso, según el anteriormente mencionado art. 1301 C.C. han transcurrido los 4 años en los que los herederos pudieron hacer valer la acción de nulidad; por tanto entienden que la acción para declarar la nulidad de la compraventa ha prescrito.
El conflicto surgido es el siguiente: la más básica teoría de los contratos de nuestro ordenamiento reconoce la necesaria existencia de 3 elementos esenciales para que exista el contrato: consentimiento de los contratos, objeto cierto y causa de la obligación. No poniendo en duda la existencia de los 2 últimos, ¿ha existido una manifestación válida del consentimiento en el momento de la celebración del contrato de compraventa? Para la resolución del asunto el Tribunal argumenta como clave para del litigio el art. 1259 C.C. “Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. Con ello entiende que los requisitos recogidos por el art. 166 C.C. para la administración de los bienes de los menores tienen un carácter imperativo, y por tanto su falta de observancia deriva en un acto que, aunque no adolece de una nulidad radical, si es nulo y no puede ser subsanado, sino con la manifestación del consentimiento de los anteriormente menores (por tanto, con la plena existencia del primero de los elementos esenciales del contrato), por lo que mientras no se produzca esta “sanación” del defecto del contrato, este será nulo, como finalmente falla el Tribunal.
El 1 de abril de 2009 entró en vigor la reforma de la Ley Concursal operada por el RDL 3/2009, y un año y tres meses después hay opiniones para todos los gustos sobre el acierto o desatino que ha supuesto una de sus modificaciones más importantes: la comunicación previa al concurso, introducida a través del tercer párrafo del artículo 5 de la Ley Concursal, sobre el que tanto se ha debatido. Se trata de la facultad que el referido artículo concede al deudor que se halle en estado de insolvencia actual, de comunicar al Juzgado competente que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para obtener adhesiones a una Propuesta Anticipada de Convenio, siendo sus principales efectos la concesión al deudor de una prórroga de cuatro meses (desde la presentación de la comunicación en el Juzgado) para cumplir con su obligación de presentar el concurso, así como la paralización (no se proveerán) de las solicitudes de concurso necesario que se presenten durante ese plazo por los acreedores, lo que se ha dado en llamar el escudo protector.
Durante el año y tres meses largos que lleva vigente el RDL 3/2009 se han ido perfilando por los Juzgados de lo Mercantil los requisitos procesales y sustantivos de la comunicación.
Podemos decir que es prácticamente pacífica la opinión (notoria excepción la del Juzgado de lo Mercantil de Granada) de que no es necesario acreditar con la solicitud del 5.3, el estado de insolvencia actual del deudor -dado que el Auto que tenga por efectuada la comunicación tampoco prejuzga la situación de insolvencia del mismo-, como tampoco es necesario acreditar el inicio de negociaciones con los acreedores, siendo ambas cuestiones que tendrán su incidencia en la fase de calificación, caso de que ésta llegue a abrirse.
Otro aspecto polémico es el relativo a la obligación de solicitar el concurso una vez transcurrido el plazo del 5.3, dada la desafortunada literalidad del precepto (“el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones (…)deberá solicitar la declaración de concurso”), aunque por una cuestión de coherencia jurídica es evidente que desaparecido el presupuesto objetivo del Concurso -vía refinanciación de la deuda por ejemplo-, la obligación de solicitarlo debe también decaer. En este caso, se plantea la duda acerca de si es necesario o no comunicar al Juzgado mediante otro escrito la superación del estado de insolvencia, teniendo en cuenta que dicha comunicación puede perjudicar al deudor en un futuro, ya que cabe la posibilidad de que le insten un concurso necesario posterior en el que se establezca que sí que se encontraba en dicho estado cuando dijo lo contrario. En nuestra opinión, debe de presentarse el referido escrito para facilitar la tarea de los órganos judiciales, suficientemente saturados, y porque en realidad la mera omisión de la solicitud de concurso implica de por sí a sensu contrario una declaración positiva de superación del estado de insolvencia.
La finalidad del artículo comentado es la de facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia. Hay quien sostiene que el 5.3 LC no es sino una vía del deudor para dilatar más los pagos sin que se haya conseguido la finalidad de refinanciación pretendida, nosostros sin embargo entendemos que es una herramienta eficaz, en cuanto proporciona al deudor una posición sino de poder sí de advertencia a los acreedores, quienes probablemente tendrán una actitud más receptiva y abierta al acuerdo durante dicho período, permitiendo a su vez al deudor negociar sin la continua amenaza del concurso necesario con todos los perjuicios e inconvenientes que el mismo le acarrearía.
No podemos finalizar sin advertir también del eventual uso fraudulento que puede hacerse de la comunicación previa, utilizándolo por ejemplo para que, en determinados casos, transcurra el plazo de los dos años establecidos por el art. 71 para las acciones rescisorias, en cuyo caso debería valorarse retrotraer los efectos de la declaración a los de la presentación de la comunicación previa.
Con fecha 9 de junio de 2010 se aprobó en el senado el texto definitivo de la reforma de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales respondiendo la reforma a la finalidad de corregir desequilibrios y de favorecer la competitividad
Las principales novedades de la ley afectan a la reducción de la efectividad del "pacto entre las partes", por entender que permitía alargar significativamente los plazos de pago, siendo generalmente las Pymes las empresas más perjudicadas.
Plazos de pago con carácter general
Así en lo que se refiere al plazo para pago entre empresas, será el que se hubiere pactado entre las partes, pero con la importante novedad de que el citado plazo no podrá exceder de los 60 días.
En defecto de pacto, el periodo máximo de pago será:
a) 60 días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios
b) Si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, 60 días después de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios
c) Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura antes de finalizar el período para realizar dicha aceptación, el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computará a partir del día de recepción de los bienes o servicios adquiridos y no podrá prolongarse más allá de los 60 días contados desde la fecha de entrega de la mercancía.
A tal fin se impone a los proveedores la obligación de hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan 30 días desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o prestación de los servicios.
Se contempla la posibilidad de agrupación de las facturas a lo largo de un período determinado no superior a 15 días, mediante una única factura, pero respetando el plazo máximo de 60 días anteriormente señalado.
La propia ley en orden al cómputo de los referidos plazos define como tales todos los días naturales del año.
Se mantiene igualmente la indemnización por costes de cobro comprensiva de todas las entregas realizadas en dicho período, con los límites actuales, si bien se suprime la excepción actualmente prevista a esta indemnización cuando el coste de cobro de que se trate haya sido cubierto por la condena en costas del deudor.
No obstante todo lo anterior la limitación de los 60 días se aplicara a partir del 1 de enero de 2013, previéndose una aplicación transitoria, a saber
- Desde la entrada en vigor de la presente reforma hasta el 31 de diciembre de 2011, el plazo de pago señalado será de 85 días.
- Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, el plazo de pago será de 75 días.
- A partir del 1 de enero de 2013, el plazo de pago será de 60 días
Régimen especial para productos de alimentación frescos y perecederos
Destacar un régimen especial para los productos de alimentación frescos y perecederos, para los cuales el plazo de pago no podrá exceder de 30 días, que tendrá efectos inmediatos, sin aplicarse el régimen transitorio anteriormente previsto.
Plazos de pago en el sector público
En orden al sector publico se modifican determinados preceptos de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
Se reduce el plazo máximo de la obligación de abonar de los sesenta días actuales a los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, de la citada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
No obstante lo anterior este plazo máximo de 30 días en orden al plazo de pago al igual que en las operaciones comerciales, se aplicará a partir del 1 de enero de 2013, contemplando la ley un período transitorio para su entrada en vigor.
- A saber desde la entrada en vigor hasta 31 de diciembre de 2010 el plazo de pago será de 55 días.
- Desde el 1 de enero de 2011 hasta 31 de diciembre de 2011 el plazo de pago se reduce a 50 días.
- Desde 1 de enero de 2011 hasta 31 de diciembre de 2012 el plazo de pago será de 40 días.
Excepción para las empresas constructoras de obra civil
Se prevé una excepción durante dos años a contar desde la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, para las empresas constructoras de obra civil que mantengan vivos contratos de obra con las diferentes Administraciones Públicas, quienes podrán acordar con sus proveedoras y/o subcontratistas los siguientes plazos máximos de pago, de conformidad con el siguiente calendario de aplicación:
- 120 días desde la entrada en vigor de la Ley hasta el 31 de diciembre de 2011.
- 90 días desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012.
- 60 días desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013.
Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas
Se contempla bajo el nuevo artículo 200 bis de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público un Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas.
Transcurrido el plazo de pago de treinta días (o los plazos de pago establecidos transitoriamente) los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora.
Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.
El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.
Por último señalar que se establecen mecanismos de transparencia en materia de cumplimiento de las obligaciones de pago, a través de informes periódicos a todos los niveles de la Administración y del establecimiento de un nuevo registro de facturas en las Administraciones locales.
(Consideraciones a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 7 de enero de 2010, nº 847/2009, rec. 2/2006. Pte: Marín Castán, Francisco.)
Con esta breve reseña queremos poner de manifiesto, cómo en un mecanismo tan aparentemente sencillo como el de las obligaciones solidarias, en que cada uno de los obligados solidarios debe cumplir íntegramente la prestación objeto de las mismas, pueden surgir muchas y variadas complicaciones a la hora de su aplicación a la realidad.
El supuesto de hecho resuelto por la STS de 7 de enero 2010, parte de una condena solidaria recaída en un pleito anterior en la que fueron condenados solidariamente el vendedor de unas acciones que integraban el 100% del capital social de dos sociedades, así como los Administradores de las mismas, a devolver a los compradores el precio de las referidas acciones (algo más de 546.000 €), por la falsedad de unos balances anexados al contrato de compraventa y consiguiente existencia de pasivos ocultos en ambas sociedades.
Posteriormente, los Administradores (más bien sus herederos) condenados solidarios que cumplieron la condena ejercitan su derecho de repetición frente a quien figuraba como transmitente en la compraventa (que a su vez había adquirido las acciones unos meses antes de esta operación), pero no sólo por su parte alícuota, sino por la totalidad de la condena solidaria, apoyando su pretensión en el pacto contenido en la primera transmisión de acciones, por el que el comprador “se compromete a liberar a los anteriores accionistas y Administradores de las Entidades (…) de cualquier responsabilidad que se derive de la gestión social anterior”.
La Audiencia Provincial estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de primera instancia (que desestimó íntegramente la demanda), había condenado al transmitente a pagar a los dos Administradores cumplidores de la condena solidaria, únicamente su parte alícuota (un tercio de la condena).
Pues bien, comienza nuestro alto Tribunal haciendo una matización que entendemos fundamental para la resolución de la controversia, que no es otra que la acción ejercitada o derecho material aplicable al supuesto de hecho: la acción de repetición del codeudor solidario que paga por los demás del artículo 1.145 CC, distinta a la acción de reembolso derivada del pago por tercero del artículo 1.158 CC, que fue la infracción invocada por el recurrente. Es evidente que no es lo mismo que pague algún mero interesado en el cumplimiento de la obligación, a que lo haga un obligado solidario, ya que este último está convencional o legalmente compelido por la obligación, por lo que desde un punto de vista teleológico merece una mayor protección (así el 1.145 CC le reconoce los intereses desde que realiza el pago o anticipo).
Así, la sentencia comentada erige una interesante construcción jurídica, equiparando la solidaridad impuesta en la sentencia anterior con la del fiador solidario sin beneficio de excusión o la del asegurador que responde frente al perjudicado solidariamente con el responsable tomador del seguro. Dicha similitud viene a justificar el carácter accesorio (que no subsidiario) del responsable solidario, en este caso los Administradores cuya responsabilidad es extracontractual por sus actos lesivos como administradores, frente al carácter principal del responsable directo, en este caso el vendedor cuya responsabilidad nace del contrato de compraventa. Se trata según la Sala 1ª de una distinción entre débito y responsabilidad, o más bien de una distinción entre responsabilidad principal o accesoria (pese a que ambas sean exigibles indistintamente), entendiendo esta última como acunulación (que no sustitución) de otro deudor quien exigir el cumplimiento.
Distinción que va a desplegar sus efectos en la relación ad intra entre codeudores solidarios de modo que el que paga por los demás pueda, en sede de repetición y si hay causa, para ello, reclamar el reembolso de la totalidad de la deuda. A modo de ejemplo habla sin mentarlo, la propia sentencia aquí comentada, del promotor, quien responde ex art. 17.3 L.O.Edificación “en todo caso” aunque no sea responsable del daño y repita luego contra los que lo sean, figura controvertida la del Promotor, de la que nos ocuparemos específicamente en otra ocasión.
Nos gustaría añadir únicamente que dicha yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual), deriva en este supuesto (sin ser, de ningún modo, su causa necesaria) de la denominada solidaridad impropia o sobrevenida: aquella que no se derive de convención o venga impuesta por la Ley (en este caso, nace de una sentencia). Solidaridad impropia o sobrevenida que tiene un doble fundamento: la protección del perjudicado y la imposibilidad de determinar la cuota parte imputable a cada responsable solidario, fundamentos cuyo peso puede ser determinante a la hora de ejercitar la correspondiente acción de repetición, en otros ámbitos como los de solidaridad por vicios ruinógenos.
Es imperativo llamar la atención sobre la importancia de la cláusula de exención de responsabilidad pactada entre el transmitente finalmente condenado en casación y los Administradores que ejercitaron contra él la acción de repetición por todos los daños (incluida la cuota que idealmente les hubiera correspondido), cláusula que el TS considera perfectamente eficaz (frente a la omisión de los órganos a quo), por lo que parece evidente la procedencia de las excepciones personales entre codeudores solidarios en la relación interna entre ellos. Si bien habrá que valorar si dichas excepciones, tienen un origen legal, convencional o son inexistentes, lo cual no es cuestión baladí.
Con fecha 24 de noviembre de 2009 se ha publicado la Ley19/2009, de 23 de noviembre de 2009, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios.
La referida Ley, según expone en su preámbulo, responde a la necesidad de impulsar el desarrollo del mercado de alquiler que representa en España un 11% frente al 40% en el resto de Europa, y si atendemos a las medidas adoptadas parece hacer responsables a los juzgados españoles de la referida diferencia.
Así se reforma articulo 9 de la Ley de arrendamientos urbanos, en el sentido de ampliar los supuestos en que no procede la prorroga obligatoria del contrato en aquellos supuestos en que el arrendador tenga la necesidad de ocupar la vivienda no solo para si sino también para sus familiares de primer grado por consanguineidad o adopción, o para su cónyuge en los supuestos de disolución del vinculo matrimonial por sentencia firme de divorcio o de nulidad matrimonial.
El segundo grupo de medidas se traducen en una reforma de la LEC, cuyas principales líneas podemos articular de forma muy breve en que:
Se unifica el régimen aplicable a los juicios de desahucio por falta de pago de las rentas o cantidades debidas al arrendador, y el desahucio por expiración del plazo legal o contractual.
Se reduce el plazo en que el arrendatario puede proceder al desalojo voluntario de la finca, que no podrá ser inferior a un 15 días a la fecha de recibir la demanda aceptando la oferta de condonación en los términos que indique el arrendador.
Se reduce a un mes el tiempo que debe mediar entre requerimiento previo y la demanda para excluir al arrendatario la posibilidad de enervar el desahucio, contemplándose expresamente la mora de arrendador como circunstancia que no impide la posibilidad enervación del desahucio.
Se faculta al arrendador a solicitar en la demanda la condena a satisfacer las rentas que se vayan devengando durante la tramitación del procedimiento hasta la entrega efectiva de la posesión, tomado como base la ultima base para su liquidación la ultima renta reclamada al presentar la demanda.
Se reconoce la posibilidad de solicitar en la demanda de desahucio la ejecución de la sentencia condenatoria. Dicha solicitud de ejecución interesada en la demanda de desahucio será suficiente para la ejecución de la sentencia sin necesidad de actuación procesal alguna, y sin necesidad de respetar el plazo legal de gracia o cortesía de 20 días que reconoce el artículo 548 de la LEC para despachar ejecución.
Se limita, el momento procesal en que los arrendatarios demandados pueden solicitar el beneficio de justicia gratuita o la designación de abogado u procurador de oficio a los tres días siguientes al de la notificación de la demanda.
En orden a los actos de comunicación procesal, en orden al domicilio se estará a lo convenido por ambas partes contratantes, y en su defecto se entiende como domicilio el de la propia casa o local arrendado donde se practicarán los actos de comunicación. De forma y manera que intentada la comunicación en el lugar convenido por ambas partes sin ser hallado el arrendatario, se procederá sin más trámite a fijar la cedula de citación en el tablón de anuncios del Juzgado.
Siguiendo la opinión doctrina mas autorizada se reduce al ámbito del procedimiento ordinario al excluir del mismo y tramitarse por los cauces del verbal los asuntos relativos a reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario que se tramitarán por los cauces del juicio verbal, sin perjuicio de la posibilidad de reclamarlas por los cauces del procedimiento monitorio, no obstante lo cual en caso de oposición se tramitará por los cauces del juicio verbal, con independencia de la cuantía.
Igualmente en caso de que se acumule al desahucio la acción por falta de pago de la rentas se modifica las reglas de determinación de la cuantía del procedimiento a modo de excepción respecto de los supuestos de acumulación de acciones, ya que la cuantía del procedimiento vendrá determinada por la acción de mayor valor, y no por la suma de ambas.
Se contemplan finalmente ciertas actuaciones que en conformidad con la reforma operada por la ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial se trasladan al secretario judicial.
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