La Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha resuelto el recurso de amparo promovido por don Francisco Hernando (más conocido como “El Pocero”) contra las Sentencias por las que se condenaba al recurrente como autor de cuatro delitos contra la Hacienda Pública por defraudación en los Impuestos sobre Sociedades y sobre el Valor Añadido (ejercicios de 1992 y 1993).
Esta sentencia, probablemente la más polémica dictada por el Constitucional en los últimos tiempos, se emite con el voto particular del Magistrado don Pascual Sala Sánchez, al que se adhieren la Magistrada doña Elsia Pérez Vera y el Magistrado don Eugenio Gay Montalvo.
En síntesis, la Sentencia absuelve al recurrente por entender vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva (artículo 24.2 CE) y a la legalidad penal (artículo 25.1 CE), si bien en la práctica la Sentencia, y ahí coincidimos con el voto particular, respecto de los dos delitos de defraudación en materia de Impuesto sobre Sociedades, invade claramente el ámbito de la legalidad ordinaria “desbordando los límites de la jurisdicción de amparo” citando textualmente el voto particular, como seguidamente explicaremos.
La Sentencia referida considera que el objeto de la controversia debe centrarse en determinar si la sociedad de la que era administrador el recurrente en amparo (Patrimonio 2000, S.L.) era una sociedad forzosa y legamente sujeta al régimen de transparencia fiscal, o por el contrario, como consideraron las sentencias recurridas, era una sociedad sujeta al Impuesto sobre Sociedades. La Sentencia entrando a interpretar el régimen legal de la transparencia fiscal concluye finalmente que como dicha sociedad era una sociedad sujeta al régimen de transparencia fiscal no cabe hablar de delito de defraudación contra la Hacienda Pública puesto que la sociedad no estaba obligada a realizar ingreso alguno por el Impuesto sobre Sociedades.
Y ahí reside la extralimitación de la Sentencia, el Constitucional debía determinar si la condena penal del recurrente por los citados delitos contra la Hacienda Pública se funda en una interpretación del artículo 349 Código Penal de 1973 totalmente irracional o ajena a las reglas de la lógica o no, pero no entrar a interpretar ahora si correspondía o no aplicar el régimen legal de la transparencia fiscal, lo que claramente no le incumbe.
Respecto de los dos delitos de defraudación a la Hacienda Pública en materia de Impuesto sobre el Valor Añadido, la argumentación de la Sentencia para amparar al recurrente es, a nuestro juicio, extremadamente compleja. La sociedad “Patrimonio 2000” había minorado en la declaraciones de este impuesto correspondientes a los ejercicios 1992 y 1993 el importe devengado por las entregas de bienes y aportaciones inmobiliarias realizadas por “Horpavisa” (su matriz), importe que no fue efectivamente soportado por aquella. Es decir, “Horpavisa” no repercutía a su participada (“Patrimonio 2000”) ni ingresaba el IVA devengado en las operaciones de aportación de inmuebles, sin embargo “Patrimonio 2000” sí se deducía en sus declaraciones un IVA que no había soportado ni pagado. La Sentencia concluye que, aunque en el ámbito tributario es claro que para la deducción del IVA devengado en las adquisiciones de bienes o servicios es necesario acreditar el haber soportado efectivamente el tributo cuya deducción se pretende, en el ámbito de la concreción de la responsabilidad criminal y citamos textualmente “es imprescindible que la cuantía de lo defraudado se concrete por diferencia entre el IVA devengado en las entregas de bienes y servicios y el IVA devengado en las adquisiciones de bienes y servicios”, pues de lo contrario sería factible imputar la misma responsabilidad criminal tanto a quien no repercutió el IVA como a quien no lo soportó.
En nuestra opinión, y sin perjuicio de que la Sentencia tampoco considera acreditado el elemento subjetivo del tipo penal en relación con los delitos relativos a IVA (existencia de engaño o culpabilidad) lo que bastaría para anular las sentencias recurridas al menos parcialmente, no vemos clara la errónea valoración del elemento objetivo (concreción de la cuantía eventualmente defraudada) que aduce la Sentencia, sino que nos parece más un tecnicismo que un argumento sólido.
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