Si analizamos el título de este blog quizás podamos lanzar una feroz crítica a sus autores, aún con anterioridad a haber leído una sola palabra del texto que lo desarrolla: ¿Cómo es que se plantean la conveniencia o inconveniencia del concurso cuando se trata de una obligación impuesta por la propia Ley Concursal? Art. 5 LC: El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Mucho se ha escrito ya sobre el concepto de insolvencia (Art. 2.2 LC: Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles), así como sobre el deber de solicitar el concurso voluntario en el plazo antes mencionado, tanto respecto de los aspectos sustantivos como procesales de dicha problemática. Sin embargo, en este artículo pretendemos abordar la cuestión desde una perspectiva eminentemente práctica: la del cliente que acude a nuestro Despacho y nos pide una opinión técnica o jurídica respecto de la solicitud de concurso voluntario de acreedores ¿Qué desventajas acarrea y qué beneficios le reporta? ¿Es realmente necesario el concurso (aunque lo llamemos voluntario)?
Pues bien, vaya por delante que obviamente dichas cuestiones sólo podrán resolverse satisfactoriamente para cada cliente tras un profundo estudio de su situación económica y patrimonial, pero qué duda cabe que pueden esbozarse algunas pinceladas a modo genérico.
Así, respecto de las desventajas hay dos que rápidamente se nos ocurren a todos los operadores concursales:
1ª) Hay que soportar los honorarios de abogado y procurador para la solicitud de concurso voluntario, los cuales se calculan en función de la Masa Pasiva, es decir, si aplicamos criterios del Colegio para el abogado y arancel para el procurador pueden resultar unos honorarios y derechos muy elevados, máxime para quien se encuentra en situación de insolvencia.
2ª) La declaración de concurso actualmente y en nuestro país, conlleva un componente de estigmatización del deudor que, desgraciadamente, en muchos sectores de actividad puede abocar a la liquidación de su patrimonio (si bien esto es algo que ya sucede en más del 90% de los concursos tramitados en España).
En cuanto a los beneficios, sin ser esta una enumeración cerrada como hemos apuntado antes, destacaríamos:
1º) Evitar la tramitación de concursos necesarios, que en la mayoría de los casos supondrán la suspensión de las facultades del deudor (frente a la más liviana intervención del concurso voluntario, en la que las facultades sólo quedan intervenidas), así como la apertura automática de la pieza de calificación (evitable en caso de convenio de acreedores con quita igual o inferior a un tercio del importe de los créditos y espera igual o inferior a tres años).
2º) Imposibilidad de nuevas ejecuciones, suspensión de las ya iniciadas (con ciertas excepciones) y paralización de las ejecuciones de garantías reales. Si bien consideramos necesario puntualizar aquí que estas últimas sólo se paralizan durante un año (o hasta la aprobación de un convenio), por lo que, por norma general, no será un aplazamiento que vaya a permitir per se la recuperación económica del deudor si no va acompañado de otras medidas financieras.
3º) Suspensión del devengo de intereses de los créditos contra el deudor.
Asimismo, es necesario aclarar que partimos como hipótesis de un cliente que no se ha despatrimonializado y aún conserva activos con los que intentar remontar su actividad empresarial o, en su caso, realizarlos y obtener dinero con el que pagar a sus acreedores, si bien es cierto que a día de hoy muchos son los concursos en los que, tras la liquidación, no se pagan ni siquiera los créditos contra la masa, pero la problemática de los denominados “concursos sin masa” la abordaremos en otra ocasión.
En la gran mayoría de los concursos, cuando se abra la liquidación del patrimonio del deudor, acabará también abriéndose la pieza de calificación en la que el Juez deberá calificar el mismo como fortuito, eximiendo al deudor de su responsabilidad por las deudas sociales, o como culpable, estando actualmente pendientes de una esperadísima resolución del TS que determine si en este supuesto nos encontramos ante una responsabilidad sanción –tal como se defiende desde la AP Madrid- o ante una responsabilidad indemnizatoria o por daños –según la tesis de la AP Barcelona- en la que aún deberá probarse la relación causal entre el daño y los actos del administrador.
Y es esta última cuestión la que se sitúa en el horizonte de todo aquél que acude a un Concurso de Acreedores: la responsabilidad por las deudas sociales o individuales (en caso de Concurso de persona física), o dicho de otro modo ¿Una vez concluido el Concurso de Acreedores el deudor queda liberado de las deudas que no hayan podido pagarse con la liquidación? Pues, debemos distinguir aquí entre las personas jurídicas (o físicas comerciantes) y las personas naturales no comerciantes:
- Para las personas jurídicas o físicas comerciantes la liberación de las deudas no cubiertas con la liquidación dependerá de la calificación del Concurso como fortuito o culpable, y en este último caso de la consideración de la responsabilidad como indemnizatoria o sancionadora, así como de la facultad moderadora del Juez (“total o parcialmente”).
- Para las personas naturales no comerciantes en cambio, según está articulado nuestro ordenamiento jurídico actualmente, la declaración de Concurso de Acreedores no tiene mucho sentido, ya que desde el punto de vista de la responsabilidad sigue rigiendo el Principio de Responsabilidad Patrimonial Universal recogido en el art. 1.911 CC y reflejado en el 178.2 de la LC.
Este sistema de responsabilidad (no presente en la mayoría de los países protestantes) es muy discutible, y aunque esta es una cuestión que implicaría la revisión de nuestro ordenamiento jurídico y que excede con mucho del ámbito del presente blog, no queremos dejar de invitar a la reflexión: ¿Es viable el fresh start o sistema de discharge (hacer tabla rasa y extinguir todas las deudas del concursado) en los países latinos?
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