El 1 de abril de 2009 entró en vigor la reforma de la Ley Concursal operada por el RDL 3/2009, y un año y tres meses después hay opiniones para todos los gustos sobre el acierto o desatino que ha supuesto una de sus modificaciones más importantes: la comunicación previa al concurso, introducida a través del tercer párrafo del artículo 5 de la Ley Concursal, sobre el que tanto se ha debatido. Se trata de la facultad que el referido artículo concede al deudor que se halle en estado de insolvencia actual, de comunicar al Juzgado competente que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para obtener adhesiones a una Propuesta Anticipada de Convenio, siendo sus principales efectos la concesión al deudor de una prórroga de cuatro meses (desde la presentación de la comunicación en el Juzgado) para cumplir con su obligación de presentar el concurso, así como la paralización (no se proveerán) de las solicitudes de concurso necesario que se presenten durante ese plazo por los acreedores, lo que se ha dado en llamar el escudo protector.
Durante el año y tres meses largos que lleva vigente el RDL 3/2009 se han ido perfilando por los Juzgados de lo Mercantil los requisitos procesales y sustantivos de la comunicación.
Podemos decir que es prácticamente pacífica la opinión (notoria excepción la del Juzgado de lo Mercantil de Granada) de que no es necesario acreditar con la solicitud del 5.3, el estado de insolvencia actual del deudor -dado que el Auto que tenga por efectuada la comunicación tampoco prejuzga la situación de insolvencia del mismo-, como tampoco es necesario acreditar el inicio de negociaciones con los acreedores, siendo ambas cuestiones que tendrán su incidencia en la fase de calificación, caso de que ésta llegue a abrirse.
Otro aspecto polémico es el relativo a la obligación de solicitar el concurso una vez transcurrido el plazo del 5.3, dada la desafortunada literalidad del precepto (“el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones (…)deberá solicitar la declaración de concurso”), aunque por una cuestión de coherencia jurídica es evidente que desaparecido el presupuesto objetivo del Concurso -vía refinanciación de la deuda por ejemplo-, la obligación de solicitarlo debe también decaer. En este caso, se plantea la duda acerca de si es necesario o no comunicar al Juzgado mediante otro escrito la superación del estado de insolvencia, teniendo en cuenta que dicha comunicación puede perjudicar al deudor en un futuro, ya que cabe la posibilidad de que le insten un concurso necesario posterior en el que se establezca que sí que se encontraba en dicho estado cuando dijo lo contrario. En nuestra opinión, debe de presentarse el referido escrito para facilitar la tarea de los órganos judiciales, suficientemente saturados, y porque en realidad la mera omisión de la solicitud de concurso implica de por sí a sensu contrario una declaración positiva de superación del estado de insolvencia.
La finalidad del artículo comentado es la de facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia. Hay quien sostiene que el 5.3 LC no es sino una vía del deudor para dilatar más los pagos sin que se haya conseguido la finalidad de refinanciación pretendida, nosostros sin embargo entendemos que es una herramienta eficaz, en cuanto proporciona al deudor una posición sino de poder sí de advertencia a los acreedores, quienes probablemente tendrán una actitud más receptiva y abierta al acuerdo durante dicho período, permitiendo a su vez al deudor negociar sin la continua amenaza del concurso necesario con todos los perjuicios e inconvenientes que el mismo le acarrearía.
No podemos finalizar sin advertir también del eventual uso fraudulento que puede hacerse de la comunicación previa, utilizándolo por ejemplo para que, en determinados casos, transcurra el plazo de los dos años establecidos por el art. 71 para las acciones rescisorias, en cuyo caso debería valorarse retrotraer los efectos de la declaración a los de la presentación de la comunicación previa.
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