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La liquidación del impuesto de este año será la primera en España y territorios forales bajo la nueva obligación documental de operaciones vinculadas.
A partir de la presentación del modelo 200 correspondiente al año 2009, que incluye como novedad un apartado referente a operaciones vinculadas y precios de transferencia, la Administración tributaria podrá exigir al contribuyente durante un procedimiento inspector documentación específica que permita soportar su política de precios de transferencia en todas sus operaciones nacionales e internacionales.
Estos requisitos de documentación establecen un nuevo deber formal a los contribuyentes en España, que a partir de ahora deberán ser capaces de demostrar que el precio pactado en todas sus operaciones con partes vinculadas satisface criterios de mercado.
¿Qué son partes vinculadas? Todas aquellas personas, jurídicas o naturales, residentes en España o no, que tengan intereses económicos y fiscales comunes con la empresa española, incluyendo sus accionistas, directivos o familiares, así como empresas con capital y gestión comunes, grupos económicos y cooperativas (+ aquí).
¿A qué operaciones afecta esto? En general, a todas aquellas que generen o deban generar rentas y gastos con partes vinculadas, personas físicas o jurídicas (+ aquí).
¿Cómo me afecta? Obliga al contribuyente a declarar, contabilizar y demostrar que todas las operaciones realizadas con partes vinculadas han sido realizadas a valor de mercado, esto es, al mismo valor que hubiesen pactado con terceros independientes (+ aquí).
¿Qué riesgos me genera? La corrección del valor al que se ha pactado una operación traerá consecuencias fiscales al contribuyente, así como la aplicación de recargos y sanciones si no se ha documentado o declarado el valor de las operaciones adecuadamente. Adicionalmente, se incluyen requisitos específicos para la deducibilidad de gastos por servicio y acuerdos de reparto de costes.
¿Cómo debo demostrar mi política de precios de transferencia? Pactando precios según la metodología establecida en la norma, y cumpliendo con los requisitos de documentación tanto para el grupo como para el propio contribuyente.
¿Me pueden sancionar? La normativa establece el deber formal de elaborar y mantener actualizada la documentación que soporte el precio de transferencia pactado en operaciones vinculadas. Por lo tanto, se establece un régimen sancionador específico en el que la no elaboración de documentación.
En Sala & Serra Abogados estamos preparados para ayudarle a enfrentar estás obligaciones y sacar todas las ventajas que puedan desprenderse de ellas (¿Ventajas?).
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- El Régimen de Precios de Transferencia en España (español)
- Transfer Pricing in Spain (inglés)
(Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 5 de febrero de 2009, nº 43/2009, rec. 2352/2003. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio.)
El supuesto de hecho, en síntesis, es el siguiente: la aseguradora que pagó a su asegurado una indemnización por los daños ocasionados por un incendio, se subroga en virtud del art. 43 de la LCS en la posición de éste, repitiendo contra el causante del daño y su aseguradora y, pese a no haberlos reclamado, la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia impone de oficio a la aseguradora demandada los intereses moratorios del art. 20 Ley de Contrato de Seguro (interés legal incrementado en el 50% y 20% anual a partir de los dos años desde la fecha del siniestro).
Así pues, la cuestión controvertida puede enunciarse de la siguiente manera:
¿Son aplicables los intereses moratorios del art. 20 de la LCS cuando quien reclama es la aseguradora del perjudicado en ejercicio de la acción de subrogación que le concede el art. 43 del mismo cuerpo legal?
Esta Sentencia viene a resolver dos corrientes jurisprudenciales enfrentadas de las distintas Audiencias Provinciales, defendiendo la primera de ellas la subrogación de la aseguradora exactamente en la misma posición de su asegurado y, por lo tanto, siendo procedente la aplicación del interés previsto en el art. 20 LCS. Sin embargo, la corriente mayoritaria considera inaplicable dicho interés por considerar, entre otras razones, que su imposición supondría un enriquecimiento injusto de la aseguradora reclamante.
La postura que aboga por la aplicación del interés de demora se apoya en la STS de 26 de enero de 2000 en la que, en un supuesto prácticamente idéntico, sí se impusieron los intereses de demora a la aseguradora del causante del daño en una reclamación efectuada por la aseguradora del perjudicado subrogada en la posición de éste.
Pues bien la Sentencia que hoy comentamos viene a revocar aquélla alegando que la misma no constituye la ratio decidendi de la Jurisprudencia del TS, por ser un único pronunciamiento que se funda solamente en el carácter accesorio y automático de los intereses de demora sin llegar a abordar el problema de si procede imponerlo en los casos de ejercicio de la acción subrogatoria del art. 43 LCS.
Así, la presente STS de 5 de febrero de 2009, cambia el criterio mantenido por la anterior STS de 26 de enero de 2000 y declara la imposibilidad de aplicar el recargo entre aseguradoras, interpretando los arts. 20 y 43 de la LCS desde tres puntos de vista:
a) Literal.- El art. 43 de la LCS limita el ejercicio de la acción subrogatoria a la cantidad efectivamente satisfecha, ya que la concede “una vez pagada la indemnización” y “hasta el límite de la indemnización”, precisando que el reembolso únicamente puede referirse a dicha indemnización cuando se halla dentro de la cobertura del contrato de seguro.
Por otro lado, afirma que la aseguradora subrogada en la posición de su asegurado y, en este caso, también tercero perjudicado no puede ejercitar la acción directa que a éste correspondería frente a la aseguradora del causante del daño por encontrarse el art. 43 en sede de seguro de cosas y preverse dicha acción directa únicamente para el seguro de responsabilidad civil (art. 76).
b) Sistemático.- La acción de subrogación del art. 43 de la LCS no es equiparable a la subrogación de los arts. 1.111 y 1.212 del CC (subrogación del acreedor y del cesionario de un crédito), ya que estamos hablando de una subrogación de carácter específico, prevista a favor de las aseguradoras, y que debe ser integrada en su interpretación junto con el carácter extraordinario que tiene el recargo por demora del art. 20 de la LCS, integración que conduce inevitablemente a una interpretación restrictiva de ambos preceptos.
c) Teleológico.- La mora del art. 20 LCS carece de sentido cuando el sujeto pasivo es una aseguradora, ya que su verdadera finalidad radica en fomentar el rápido resarcimiento del asegurado o perjudicado, imponiendo sobre la aseguradora que retrasa el cumplimiento de su obligación un recargo indemnizatorio de notoria importancia. Así, según el TS ni siquiera serían repercutibles los intereses moratorios que la aseguradora del perjudicado hubiera tenido que abonarle al mismo, porque se estaría derivando hacia otra entidad las consecuencias de la conducta injustificada de la directamente obligada al pago.
En definitiva, el legislador decidió proteger especialmente al asegurado o perjudicado frente al retraso injustificado por la aseguradora dada la finalidad de resarcimiento del daño que tiene el contrato de seguro, finalidad que no se da en la acción subrogatoria posterior que se concede a dicha aseguradora.
En conclusión, no podemos sino estar de acuerdo con el fondo de la resolución comentada ya que lo contrario supondría que la aseguradora que fue sancionada por retrasarse en el pago de la indemnización debida a su asegurado o al perjudicado, hiciera de su error virtud y se beneficiase de su propia negligencia. Sin embargo, no queremos dejar de poner de manifiesto, el hecho de que la anterior STS de 26 de enero de 2000 sí que concedió los intereses moratorios a una aseguradora que ejercitó frente a otra la acción de repetición que correspondía a su asegurado (subrogándose ex art. 43 LCS), y generando de este modo y para un supuesto prácticamente idéntico (hasta el siniestro fue el mismo: un incendio) una inseguridad jurídica que no debería emanar de las resoluciones de nuestro más alto tribunal.
El Tribunal Supremo, con la Sentencia 193/2009 de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, viene a establecer la doctrina jurisprudencial que dirima las divergencias existentes en la jurisprudencia menor sobre si el pago de la renta por el arrendatario antes de tener conocimiento de la interpelación judicial tiene efectos enervatorios de la acción de desahucio o, por el contrario, tiene meros efectos liberatorios de la obligación de pago.
La cuestión no es baladí cuando ha existido un procedimiento de desahucio anterior en el cual el arrendatario ha enervado la acción de desahucio, de conformidad con el mandato establecido en el articulo 22-4 de la Lec que excluye toda posibilidad de una segunda enervación.
Al respecto recuerda el Alto Tribunal que no es objeto de discusión que el retraso en el pago de la renta respecto del plazo estipulado en el contrato previéndose expresamente en el propio contrato como incumplimiento y causa del desahucio, constituye un incumplimiento resolutorio.
Destaca la sentencia ahora comentada la existencia de dos corrientes en la jurisprudencia menor:
1º. Algunas Audiencia Provinciales, que señalan que el pago o consignación efectuado por el arrendatario después de presentada la demanda y sin haber sido emplazado para la vista del juicio de desahucio, constituye un incumplimiento resolutorio del contrato.
2º. En segundo lugar, otra posición totalmente contraria a la anterior, que considera el pago de la renta por el arrendatario, en cualquier momento anterior a su citación a juicio sin tener noticias del litigio, simplemente como un mero retraso, con efectos liberatorios.
El Alto tribunal sigue la línea ya iniciada en la Sentencia de 24 de Julio de 2008. En aquella sentencia aplicable a un retraso en el pago en el arrendamiento de un local, no de vivienda como sucede en la Sentencia actual, desestima el recurso de casación, en el que se planteaba la procedencia o no del desahucio en caso de mora en el pago de rentas, habiendo abonado el arrendatario las rentas debidas con unos días de retraso y antes de haber sido citado para la vista del Juicio, habiendo mediado anteriormente un procedimiento de desahucio en el cual se había enervado la acción de desahucio.
Partiendo de la referida doctrina y sobre la misma identidad de hechos, la sentencia ahora comentada viene a denegar la condición de liberatorio, atribuyendo carácter enervatorio al pago efectuado transcurrido el plazo establecido contractualmente como plazo máximo del pago y una vez entablada la demanda, aun cuando el demandado no haya tenido conocimiento de la interpelación judicial, lo que impide que un segundo pago efectuado con retraso pueda enervar el desahucio.
En ambas sentencias se establece como doctrina “que el pago de la renta por el arrendatario de un local de negocio, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el pago de las rentas periódicas.”
Por muy lejano que pueda parecerle a muchos el papel que las instituciones europeas juegan en nuestro día a día, de forma casi imperceptible llega hasta nosotros el trabajo realizado por los legisladores comunitarios, en esta ocasión, a través de la presente Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, la cual, pese a estar sancionada por nuestro Parlamento nacional, ha sido concebida por imperativo legal de las instituciones europeas, a fin de realizar la transposición de diversas Directivas comunitarias, en un intento de armonizar paulatinamente los distintos ordenamiento de los actuales 27 estados miembros de la Unión.
Al margen de las cooperativas, que no se verán afectadas por esta norma, la recién estrenada Ley ha provocado la enésima modificación de la regulación de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, en particular, en lo referente al régimen de la transformación, fusión y escisión, homogeneizando un mismo procedimiento para estas tres operaciones, al margen de sus respectivas particularidades.
En concreto, esta Ley viene a introducir las siguientes figuras dirigidas a agilizar las relaciones comerciales y empresariales dentro del marco de la Unión Europea, el cual sin duda alguna es una de las principales razones de ser del proyecto común europeo:
1.-Fusión Transfronteriza Intracomunitaria: La ley las concibe como aquellas “...fusiones de sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del Espacio Económico Europeo, cuando interviniendo al menos dos de ellas sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de las sociedades que se fusione esté sujeta a la legislación española, debiendo ser sociedad anónima, comanditaria por acciones o sociedad de responsabilidad limitada.”. Estas operaciones podrán estar sometidas a controles gubernamentales por razones de interés públicos.
2.- Segregación: Dentro del capítulo referido a la escisión, encontramos esta nueva figura que supone “... el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias..”
3.- Cesión Global de Activo y Pasivo: Esta nueva operación conlleva la “... transmisión en bloque del patrimonio de una sociedad a uno o varios socios, o a terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario.”
4.- Traslado Internacional del Domicilio Social: El traslado de domicilio de sociedades españolas fuera de nuestro territorio quedará sujeta a que el país en el que se desee fijar el domicilio permita el mantenimiento de su personalidad jurídica. En caso de que sea una sociedad extranjera quien decida establecer su domicilio en nuestro territorio deberá cumplir con las normas de constitución dispuestas en la normativa legal para el tipo de sociedad en cuestión.
Perfectamente camuflado entre la amalgama normativa que compone las disposiciones finales de la Ley, encontramos el acatamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2.008. Por obra y gracia de esta resolución, España se ha visto obligada a modificar, entre otras disposiciones, las referentes al derecho de suscripción preferente en la ampliación de capital con aportaciones dinerarias. Estas operaciones en la que hasta ahora las acciones se emitían en igualdad de condiciones a accionistas y titulares de obligaciones convertibles, a partir de ahora deberán llevarse a cabo emitiendo las nuevas acciones, únicamente, con preferencia a los accionistas, ya que, según considera el Tribunal, la normativa europea va dirigida a garantizar los derechos de los accionistas, verdaderos titulares del capital social, a los que dirigir la nueva oferta accionarial, frente a los demás “potenciales accionistas”.
Finalmente, solo nos queda esperar y desear que llegue tan pronto como sea posible el prometido Texto Refundido que, tal y como vaticina esta misma Ley 3/2009, reúna en un único cuerpo legal la normativa en materia de sociedades, caóticamente dispersa en el actual ordenamiento mercantil.
El pasado 1 de abril entró en vigor la reforma de la Ley Concursal (LC) a través del Real Decreto-Ley 3/2009. Con ella se han introducido algunas novedades que con carácter general suponen una mejora de los procesos concursales, entre las que cabe destacar las siguientes:
- Ahorro de costes y agilización del procedimiento concursal, mediante la obligación de llevar a cabo toda la publicidad del concurso por medios telemáticos.
- Mayor regulación de la retribución de los Administradores Concursales.
- Modificaciones que aclaran la calificación de algunos créditos (aquellos con fianza de tercero,…)
- Prórroga de tres meses para que entre en juego el deber de solicitar la declaración de concurso si se comunica al Juez el inicio de negociaciones para conseguir una propuesta anticipada de concurso, dentro del plazo de dos meses desde que se conocía o debió conocer la situación de insolvencia.
- Blindaje de los acuerdos de refinanciación ante el riesgo de rescisión regulado en el artículo 71 de la Ley Concursal (LC), sin duda la más esperada por las Entidades Bancarias.
En relación con la última medida enunciada cabe destacar que antes de la modificación operada todo acuerdo de refinanciación realizado durante los dos años anteriores a la declaración de concurso que fuera considerado perjudicial para la masa era rescindible; ello llevaba a grandes reticencias y dificultades en las negociaciones con los Bancos para la obtención de refinanciaciones de deuda, dado el riesgo de que sus créditos fueran subordinados con ocasión de la rescisión.
Por ello, la reforma protege los acuerdos de refinanciación, que se suscriban desde la entrada en vigor de la norma y que tengan como finalidad ampliar el crédito o modificar las obligaciones, siempre y cuando el acuerdo cumpla con los siguientes requisitos: Se eleve a escritura pública, sea suscrito por al menos 3/5 del pasivo, se sustente en un plan de viabilidad y se someta al análisis de un experto designado por el Registro Mercantil.
Sin embargo dichos requisitos plantean algunas cuestiones como por ejemplo: ¿cuál es el proceso de nombramiento de expertos? Las normas previstas en el Reglamento del Registro Mercantil para el nombramiento de expertos independientes hacen que el proceso de designación sea excesivamente lento para las situaciones preconcursales, por ello consideramos que deberían haberse introducido reformas que agilizaran el proceso de nombramiento; por otra parte, no debemos olvidar las posibles reticencias de los expertos en la valoración de los planes de viabilidad a sabiendas de que tendrán que pronunciarse nada menos que sobre “el carácter razonable y realizable del plan así como de la proporcionalidad de las garantías”.
Por todo lo anterior, recomendamos un análisis pormenorizado de la situación crediticia del deudor que ayude a dirigir los esfuerzos de negociación en una u otra dirección, y en todo caso contar con un asesoramiento continuo y adecuado que evite un empeoramiento de la situación concursal de la sociedad así como la posibilidad de incurrir en responsabilidad por parte de los Administradores.
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