Operaciones vinculadas

La liquidación del impuesto de este año será la primera en España y territorios forales bajo la nueva obligación documental de operaciones vinculadas. 

A partir de la presentación del modelo 200 correspondiente al año 2009, que incluye como novedad un apartado referente a operaciones vinculadas y precios de transferencia, la Administración tributaria podrá exigir al contribuyente durante un procedimiento inspector documentación específica que permita soportar su política de precios de transferencia en todas sus operaciones nacionales e internacionales.

Estos requisitos de documentación establecen un nuevo deber formal a los contribuyentes en España, que a partir de ahora deberán ser capaces de demostrar que el precio pactado en todas sus operaciones con partes vinculadas satisface criterios de mercado.

¿Qué son partes vinculadas? Todas aquellas personas, jurídicas o naturales, residentes en España o no, que tengan intereses económicos y fiscales comunes con la empresa española, incluyendo sus accionistas, directivos o familiares, así como empresas con capital y gestión comunes, grupos económicos y cooperativas (+ aquí). 

¿A qué operaciones afecta esto? En general, a todas aquellas que generen o deban generar rentas y gastos con partes vinculadas, personas físicas o jurídicas (+ aquí).

¿Cómo me afecta? Obliga al contribuyente a declarar, contabilizar y demostrar que todas las operaciones realizadas con partes vinculadas han sido realizadas a valor de mercado, esto es, al mismo valor que hubiesen pactado con terceros independientes (+ aquí).

¿Qué riesgos me genera? La corrección del valor al que se ha pactado una operación traerá consecuencias fiscales al contribuyente, así como la aplicación de recargos y sanciones si no se ha documentado o declarado el valor de las operaciones adecuadamente. Adicionalmente, se incluyen requisitos específicos para la deducibilidad de gastos por servicio y acuerdos de reparto de costes.

¿Cómo debo demostrar mi política de precios de transferencia? Pactando precios según la metodología establecida en la norma, y cumpliendo con los requisitos de documentación tanto para el grupo como para el propio contribuyente.

¿Me pueden sancionar? La normativa establece el deber formal de elaborar y mantener actualizada la documentación que soporte el precio de transferencia pactado en operaciones vinculadas. Por lo tanto, se establece un régimen sancionador específico en el que la no elaboración de documentación.

En Sala & Serra Abogados estamos preparados para ayudarle a enfrentar estás obligaciones y sacar todas las ventajas que puedan desprenderse de ellas (¿Ventajas?).

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Nuestro equipo de fiscalistas está integrado por profesionales con sólida experiencia en tributación directa e indirecta local, internacional y precios de transferencia, lo cual nos permite ofrecer servicios de la calidad de los más grandes despachos a un coste más adecuado a sus presupuestos (¿Quiénes somos?).

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- El Régimen de Precios de Transferencia en España (español)
- Transfer Pricing in Spain (inglés)

Novedades previstas en el proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de sociedades de capital

Los últimos 9 meses han exigido a los abogados de “corporate” una incesante adaptación y estudio de multitud de novedades que afectan a la normativa básica reguladora de las sociedades de capital, proceso que a la fecha parece no terminar ya que el pasado 25 de febrero se publicaba el Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Sociedades de Capital e incorporación a la Directiva 2007/36, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de las sociedades cotizadas, que nuevamente introduce reformas que afectan a cuestiones esenciales del derecho de sociedades; todo ello sin olvidar que todavía seguimos pendientes del desarrollo y aprobación del esperado Código de Sociedades Mercantil, que parece que nunca llega.

La retahíla de cambios normativos a la que nos estamos viendo sometidos en tan poco espacio temporal dota al mercado de un punto de más de inseguridad jurídica, y se traduce en un aumento significativo de los riesgos a la hora de que los asesores jurídicos en la materia presten a sus clientes un asesoramiento jurídico a corto/medio plazo basado en unas reglas de juego que no dejan de mutar. Para paliar los riesgos mencionados y ofrecer a nuestros clientes un asesoramiento adecuado, los abogados de Sala&Serra se encuentran en contínua formación de las novedades que se introducen a la vez que analizan la evolución de las modificaciones en estudio.

Volviendo al Proyecto de Ley, la exposición de motivos hace referencia a una doble finalidad: Por un lado, la reducción del coste de organización y funcionamiento de las sociedades de capital con la supresión de algunas diferencias entre el régimen de las S.A. y las S.L., y por otro lado, la trasposición al derecho español de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de junio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

Respecto a la primera finalidad enunciada, muchas de las modificaciones introducidas en el proyecto de ley salvan errores legislativos existentes en la normativa vigente y elimina diferencias hoy en día injustificadas entre las S.A. y las S.L. lo cual no deja de ser un avance significativo de la normativa si bien podían haber sido implementadas hace mucho tiempo. En cuanto a la segunda finalidad parece que también llega tarde, así el pasado 25 de marzo se publicaba la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 24 de marzo en la que se declara el incumplimiento de España en la trasposición de la Directiva, la cual “¡debía haber sido incorporada a nuestro derecho antes del mes de agosto de 2009!”, por tanto por el momento deberemos hacer frente a las costas y sanciones que se deriven de tal incumplimiento y seguir esperando para que las modificaciones de la Directiva sean finalmente traspuestas.

Por último, no queremos concluir el presente artículo sin enunciar las principales novedades que se pretenden introducir respecto a las S.A. (no cotizadas) y S.L. en virtud del referido Proyecto de Ley, las cuales serán objeto de un estudio más detallado una vez sean objeto de aprobación y por tanto de aplicación:

a)     Posibilidad de incluir en los estatutos de las S.A. los distintos modos de organizar la administración, como se permite a las S.L.

b)    Convocar la Junta General de las S.A. mediante comunicación individual y escrita a los accionistas, como se permite a las S.L., salvo sociedades anónimas cotizadas y con acciones al portador

c)     Corrección del plazo de 1 a 2 meses para la celebración de la Junta General en caso de que su convocatoria sea solicitada por socios que representen al menos el 5% del capital social.

d)    Regulación del régimen jurídico de la persona física representante del administrador persona jurídica, regulando la responsabilidad solidaria de ambos.

e)     Posibilidad de convocar el Consejo de Administración por un tercio de los consejeros en caso de que, previa petición, no lo convoque su Presidente.

f)     Extensión de la posibilidad estatutaria de regular causas de exclusión de accionistas, antes sólo previsto para las S.L.

g)    Nueva causa de disolución de las S.A. basada en la inactividad de la compañía durante un periodo superior a un año.

h)     Eliminación en las S.A. de la obligación de vender en pública subasta los inmuebles de la compañía en caso de disolución y liquidación.

i)      Eliminación de la obligación de legitimación notarial de las firmas de los administradores firmantes de los certificados de aprobación de las cuentas anuales.

j)      Armonización del régimen de responsabilidad del liquidador entre S.L. y S.A.

k)     Eliminación de la obligación de publicación en caso de cambio de denominación, domicilio, sustitución o cualquier otra modificación del objeto social y disolución de las S.A., así como el estado de cuentas de la liquidación tanto para S.A. como para S.L.

En cuanto a las sociedades cotizadas con la trasposición de la Directiva 2007/36/CE se introducirá en la ley una nueva sección sobre el funcionamiento de la Junta General con una regulación más detallada estableciéndose,entre otros, que la convocatoria de Juntas Generales Extraordinarias podrá realizarse con una antelación mínima de 15 días en vez de un mes, ampliación del contenido de la convocatoria debiendo indicar los procedimientos para que el accionista pueda ejercer su derecho a completar la convocatoria, a ser representado en la Junta o a votar a distancia.

Ley 4/2011 de 24 de Marzo de modificaciones de Ley 1/2000 de 7 de Enero de enjuicimiento civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorios y de escasa cuantía.

A través de la Ley 4/2011 publicada en el B.O.E. el pasado viernes 25 de marzo y que entrará en vigor el próximo 15 de abril, se incorporan a nuestro ordenamiento interno algunas modificaciones dirigidas a “popularizar” los procedimientos aprobados años atrás por las instituciones europeas en  los Reglamentos (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, nº 1896/2006 de 12 de diciembre de 2006 por el que se regula el proceso monitorio europeo, y el nº 861/2007 por el que se disciplina el proceso europeo de escasa cuantía y que, pese a estar en vigor desde su aprobación, no han tenido acogida en nuestra práctica jurídica.

En relación al primero de los procedimientos, el monitorio europeo, se implementa a través de la disposición adicional vigésimo tercera a la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC).  Este procedimiento, análogamente a nuestro procedimiento monitorio, permite instar un requerimiento judicial de pago contra un deudor residente en otro estado de la Unión (lo que viene a denominarse “asunto transfronterizo”).

El proceso, cuya versión europea no tiene límite de cuantía, se inicia con la presentación, mediante un formulario estandarizado, del requerimiento de pago. Para conocer el Juzgado competente deberemos remitirnos al Reglamento (CE) nº 44/2001: la regla general es que las personas físicas y jurídicas serán demandadas en el lugar donde tuvieran su residencia, aunque hay excepciones, como en el caso de que el cumplimiento de un contrato se realizara en un tercer estado miembro, pudiendo demandarse ante el tercer estado; igualmente, en caso de que el demandado sea un consumidor la competencia la tienen los tribunales del domicilio del consumidor.

Para la presentación del formulario con la petición inicial de requerimiento, como hasta ahora sucedía en el monitorio español, no es preceptiva la intervención de  procurador ni abogado; siendo preceptiva la presentación del modelo 696 acreditativa del pago de la tasa jurisdiccional, en caso de personas jurídicas sujetas y no exentas, tal y como hasta el momento se exige para nuestro procedimiento monitorio.

Se introduce un nuevo punto 3 al art. 815 de la LEC acorde con lo contemplado para el procedimiento monitorio europeo, por el cual si existe discrepancia entre la cantidad requerida por el promotor del monitorio y la acreditada documentalmente, el juez  mediante auto remitirá una propuesta al solicitante por la cantidad inferior a la cual el solicitante deberá manifestar su conformidad en el plazo máximo de 10 días; en caso de que rechace o no conteste a la propuesta en el plazo indicado, se le tendrá por desistido.

Una vez presentado el formulario de solicitud ante el Tribunal competente (habrá que tener en cuenta las normas de jurisdicción y competencia del país ante el que se presente la solicitud), el Juzgado dará traslado del formulario a la otra parte que tendrá 30 días para realizar el pago o contestar, oposición que también se realizará mediante el correspondiente formulario, es decir, tampoco será necesario comparecer con abogado ni procurador. En caso de que el deudor se oponga al pago, se seguirá el procedimiento declarativo que correponda en función del país en el que se interpuso la reclamación. En caso de que el deudor no contestara ni pagara, el requerimiento adopta fuerza ejecutiva (al igual que en nuestro procedimiento interno); ello permite instar directamente la vía ejecutiva a través del procedimiento establecido en el país ante cuyo tribunal se hubiera interpuesto la reclamación, sin necesidad de iniciar previamente un procedimiento de reconocimiento de sentencias extranjeras (exequátur).

Como particularidad, destacar que, aunque en el procedimiento europeo tampoco cabe realizar el requerimiento de pago mediante edictos, sí existe la posibilidad de remitir el requerimiento sin una constatación fehaciente de su recepción; ello provoca que en caso de que este requerimiento se realice mediante notificación sin acuse de recibo (y se haya recibido con tan poco tiempo que no permita preparar una correcta defensa)  facultará al requerido para  solicitar la revisión del requerimiento; revisión que en nuestro territorio se realizará mediante el proceso establecido para la rescisión de sentencias firmes a instancia del litigante rebelde en los art. 501 y concordantes de la LEC. También podrá solicitarse dicha revisión cuando no haya podido impugnarse el crédito por causa de fuerza mayor o circunstancias ajenas a la voluntad del requerido o cuando el requerimiento haya sido expedido sin la observancia del procedimiento establecido por el Reglamento.

El segundo de los Reglamentos, implementados a nuestro ordenamiento interno nº 861/2007, sí que supone una novedad en cuanto que se establece un procedimiento para reclamar cantidades, ya sea ante los órganos civiles o mercantiles, contra el deudor residente en otro estado miembro, cuando la cantidad reclamada no supere los 2.000 €: conocido como “proceso europeo de escasa cuantía”. Este procedimiento se aplica también a “asuntos transfronterizos”, por lo que entendemos que las reclamaciones entre demandantes y demandados residentes en España, se encauzarán por el Juicio Verbal.

El proceso europeo de escasa cuantía sigue, más o menos, los mismos preceptos que el procedimiento monitorio europeo, solo que se añade una “fase de contradicción” en la cual, el juez, podrá instar la práctica de alguna prueba; no obstante, las posibles declaraciones preferiblemente se realizarán por videoconferencia o de forma escrita y se tendrá muy en cuenta los costes que suponga la práctica de estas pruebas en relación a la cuantía reclamada.

Al igual que en el procedimiento monitorio europeo, la interposición y la contestación de la demanda se realizarán en formularios estandarizados, a los cuales sí se podrá adjuntar la documentación que interese, siendo el plazo para la  contestación de 30 días; en caso de que el demandado presente reconvención y ésta supere el límite de los 2.000 €, el juez resolverá por auto que el asunto se tramite por el procedimiento correspondiente.

En caso de obtener sentencia estimatoria, la ejecución de la misma no requiriere tampoco de la interposición previa de procedimiento exequátur, sino que es directamente ejecutiva, sin que el juez competente, el de primera instancia del domicilio del ejecutado, pueda entrar a  revisar el fondo del asunto en ningún caso; no obstante cualquier revisión en cuanto a la forma de un título ejecutivo que haya de ejecutarse en España, se regirá por lo dispuesto en el Capítulo IV del Título III del Libro III de la LEC (art. 556 y siguientes) De la oposición a la ejecución y de la impugnación de actos de ejecución contrarios a la ley o al título ejecutivo.

Finalmente, mediante esta Ley 4/2011 se han modificado los arts. 23, 31 y 539 de la LEC para poder aplicar internamente las ventajas del proceso europeo de escasa cuantía a las demandas interpuestas entre litigantes españoles:

a)    no será necesario que la demanda sea firmada por procurador y abogado cuando la cuantía de la demanda no supere los 2.000 €.

b)    se pondrán a disposición de los ciudadanos formularios estandarizados (como los que actualmente existen para el proceso monitorio) para la interposición de estas demandas que no superen los 2.000 €.

c)     no será preceptiva la intervención de abogado y procurador cuando se despache ejecución a raíz de un procedimiento verbal de cuantía inferior a 2.000 €.

 

Responsabilidad civil extracontractual de la auditora

El preámbulo de la Ley 19/1988 de 12 de julio de Auditoría de Cuentas señala que la Auditoría de Cuentas es “ (...) la actividad que, mediante la utilización de determinadas técnicas de revisión, tiene por objeto la emisión de un informe acerca de la fiabilidad de los documentos contables auditados; no limitándose, pues, a la mera comprobación de que los saldos que figuran en sus anotaciones contables concuerdan con los ofrecidos en el balance y en la cuenta de resultados, ya que las técnicas de revisión y verificación aplicadas permiten, con un alto grado de certeza y sin la necesidad de rehacer el proceso contable en su totalidad, dar una opinión responsable sobre la contabilidad en su conjunto y, además, sobre otras circunstancias que, afectando a la vida de la empresa, no estuvieran recogidas en dicho proceso (…)”

Por lo tanto, el examen que el auditor realiza no es una segunda revisión de las cuentas, sino que es una evaluación realizada desde criterios independientes a la sociedad cuyas cuentas son auditadas, que permite conocer si la interpretación de la contabilidad que se plasma en las cuentas es real y fiel a la realidad contable y financiera de la auditada.

Igualmente, tanto la normativa como la jurisprudencia entienden que tal examen, no solo incumbe a la propia sociedad que contrata la  auditoría de sus cuentas, sino que afecta a terceros y a las relaciones que previsiblemente estos establezcan con la auditada en base a un informe que avala la fiabilidad de sus cuentas.

La reciente sentencia 815/2010 de 15 de diciembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en consonancia con una anterior de 14 de octubre de 2008, así lo entiende. En ambos casos, antiguos socios de la cooperativa PSV, SC, presentaron demanda en vía civil contra el auditor de cuentas de la cooperativa, la sociedad auditora y la compañía aseguradora de ambos, basando su pretensión en la imputación de responsabilidad extracontractual, ex art. 1902, ya que a raíz del deficiente informe de auditoría realizado, los cooperativistas no tuvieron un conocimiento exacto de la pésima situación financiera en la que se encontraba la cooperativa, la cual finalmente se vio abocada a declarar suspensión de pagos. Declarada esta suspensión, los cooperativistas que decidieron seguir adelante con la promoción de sus viviendas se vieron obligados a aportar cantidades adicionales que debieron abonar para ver finalizadas las promociones, cantidades que son las reclamadas a los demandandos por los daños sufridos.

Pese a que en Primera Instancia cada una de las demandas tuvo diferente suerte, las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Madrid, fueron coincidentes al fallar a favor de los demandados; pese a que apreciaron que los informes de auditoría no se ajustaron a la normativa aplicable, no encontraron que esta fuera causa bastante y suficiente para la provocación del daño ya que entraba en concurrencia con la nefasta gestión de los órganos rectores y gestores de la cooperativa, (causa también determinante del resultado dañoso).

No obstante, pese a la desestimación de sendos recursos, los Tribunales de Apelación, no dejaron de reconocer que los auditores habían infringido las normas reguladoras de la auditoría; concretamente en el sentencia de la AP sección 28ª reconoció que los auditores “(…) actuando de modo antijurídico y negligente, no porque no hubieran sabido detectar y hacer constar en el informe de auditoría las graves irregularidades que se estaban produciendo en la gestión social, sino porque esa falta de detección y reflejo en el informe de auditoría fue debida a la inobservancia de las normas legales, reglamentarias y técnicas reguladoras de la labor de auditoría de cuentas en orden a que la misma (…) cumpliera su función de garantía de calidad y transparencia de la información contable y en orden a la puesta de manifiesto de contravenciones de la Ley o de los estatutos que pudieran tener transcendencia en cuanto a la información facilitada por las cuentas anuales, así como de los hechos que pudieran representar un peligro para la situación financiera de la cooperativa. (…)”. 

Por tanto, una vez determinado que si hubo una conducta antijurídica por parte de los auditores, al inobservar las normas que venían obligados a cumplir, lo fundamental para el TS fue determinar si existía una relación de causalidad objetiva o material, una causa de imputación objetiva, es decir, si tal conducta antijurídica era bastante y suficiente para provocar los daños que los cooperativistas pretendían imputar a los demandados.

Para conocer si realmente hubo relación de causalidad material el TS analizó en función de la doctrina de la “conditio sine qua non” y de la ”equivalencia de las condiciones” si existió tal vínculo entre la actuación negligentemente realizada, el informe de auditoría, y el resultado dañoso producido, el aumento en el coste de las viviendas:

1.- Doctrina de la “Conditio sine qua non”: según las reglas de la lógica se examina si el hecho ha provocado el daño.

2.- Doctrina de la “equivalencia de las condiciones”: en caso de que concurran varios hechos que hayan provocado el daño, se entiende que todos ellos han contribuido en la misma medida a la provocación del daño, si al desaparecer mentalmente cualquiera de ellos desaparece también el resultado.

La Sala, tanto en la sentencia de 2008 como en la de 2010 reconoció que efectivamente existió una relación de causalidad material, una imputación objetiva, en cuanto a que el defectuoso trabajo realizado por los auditores, privó a los cooperativistas de tomar conciencia de la situación real de la cooperativa; pese a que la suspensión de pagos de la cooperativa PSV, SC fue provocada directamente por la nefasta gestión de sus órganos rectores, el desconocimiento de la realidad financiera por parte de los cooperativistas, les privó de la oportunidad de tomar decisiones que atajaran la situación de insolvencia, que terminó abocando a la cooperativa a la suspensión de pagos. Consecuentemente, el resultado fue que los cooperativistas tuvieron que asumir un aumento significativo en el coste de las viviendas; por tanto el TS ha fallado a favor de los cooperativistas declarando que los condenados, auditor, sociedad auditora, y compañía aseguradora de ambos, deberán asumir solidariamente el pago de dichos costes, puesto que derivan de la responsabilidad extracontractual en la que han incurrido, ex art. 1902 C.C.

Breve aproximación al concurso de empresas de un mismo grupo

El objetivo del presente artículo no es otro que poner de manifiesto una serie de cuestiones en relación con el concurso de varios deudores, cuando los mismos integran lo que se denomina grupo de empresas, y ello con ocasión de las últimas noticias sobre la eventual declaración del concurso de algunas empresas del grupo NUEVA RUMASA, una vez efectuada la comunicación previa por alguna de las mismas.

Ello pasaría por examinar en primer lugar qué se entiende por grupo de empresas, cuestión nada pacífica como resulta de las diversas redacciones operadas en este sentido por el artículo 42 del Código de Comercio, inicialmente destinado, por su ubicación, a establecer una definición de grupo desde el punto de vista contable, cambios normativos que vienen a constatar el cambio de criterio operado.

En la anterior redacción del art. 42 CCom, dada por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, se decía que «existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión». La reforma de la Ley 16/2007 de 4 de julio de 2007, ha desplazado la «unidad de decisión» por el concepto de «control directo o indirecto». Ahora bien, como señala el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en su Auto de 15 enero 2009, dado que en la propia reforma se recogen una serie de supuestos de presunción de control que vienen a coincidir con los que presumían la existencia de unidad de decisión, se puede concluir que la nota dominante sigue siendo la de la unidad de decisión pero por medio de control sin que sea necesario que la dominante sea socia de la dominada.

La Ley Concursal regula la materia del concurso de sociedades del grupo en dos preceptos, el artículo 3.5 y el 25, principalmente. El artículo 3.5 permite a un acreedor instar la declaración judicial conjunta de concurso de varias personas jurídicas "cuando formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones". Se trata de un supuesto en el que, en la misma solicitud, se pide la declaración concursal de varias sociedades que, por lo tanto, aún no están declaradas en concurso, contemplándose un supuesto distinto al previsto en el  artículo 25 que permite la acumulación de varias sociedades ya declaradas en concurso, acumulándose al concurso de la sociedad dominante el de las dominadas.

Así pues, en orden a la solicitud de concurso de varias personas jurídicas, la dicción literal del articulo 3.5, parece limitar la legitimación al acreedor (concurso necesario), pero no faculta para ello a las propias sociedades que formen parte del grupo (concurso voluntario)

Ello plantea la cuestión de si cabe solicitar el concurso voluntario de varias sociedades del grupo,en contra de la dicción literal del artículo 3.5 de la LC en relación con el apartado 1 del citado artículo, de donde se infiere que estando solo legitimado el acreedor únicamente cabría la solicitud de concurso necesario de empresas de un grupo. En el mismo sentido, el artículo 25 que tampoco le reconoce al deudor legitimación para solicitar la acumulación de los concursos declarados, limitándola al administrador concursal.

En contra de esta postura se posicionan autores como el profesor Rojo que afirman que aunque la Ley no lo prevee tampoco lo prohíbe expresamente. En la práctica, se ha venido permitiendo la presentación acumulada de diversas empresas de un mismo grupo, con acumulación “ab initio”, para evitar una doble declaración con administradores concursales distintos.

En el I Encuentro de la Especialidad Mercantil celebrado en Valencia los días 9 y 10 de diciembre de 2005 se abordó la relación entre estos preceptos sin que se adoptara por los Jueces de lo Mercantil una solución unitaria. A favor de la posibilidad de declaración conjunta de concurso voluntario, pueden citarse los Autos del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona de 15 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao de 15 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 29 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia de 25 de enero de 2005, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Valencia de 2 de octubre de 2007 y los Autos de este Juzgado de 7 de abril de 2006 y 4 de mayo de 2008.

En la exposición anterior hemos utilizado la expresión solicitud de concursos de varias personas integrantes del grupo y no del grupo, y ello porque en nuestro ordenamiento no se contempla la declaración concursal del grupo, ya que el grupo como tal no tiene personalidad jurídica propia y solo pueden ser declarados en concurso como masas patrimoniales sin personalidad jurídica las herencias yacentes.

Por tanto, no puede hablarse de concurso del grupo, y sí de concurso de sociedades del mismo grupo, sin que la pertenencia a un grupo haga desaparecer la personalidad jurídica independiente de cada una de las sociedades u otros entes que lo componen.

Consiguientemente, cada una de las sociedades del grupo dará lugar a un concurso, con su masa activa y pasiva, siendo así que la declaración de la sociedad matriz o dominante no implica la declaración de todas y cada una de las sociedades. En este sentido solo pueden ser declarados en concurso las personas jurídicas o las naturales integrantes del grupo en que concurran las condiciones de insolvencia a que se refiere el artículo 2 de la LC.

Declarada en concurso la empresa matriz, no implica ni la desaparición de la personalidad jurídica de cada uno de los entes que conforman el grupo ni, desde el punto de vista patrimonial, la consolidación y responsabilidad de todas las empresas del grupo frente a terceros. Así, en el caso de concurso necesario el solicitante debe ser acreedor de cada uno de los sujetos pasivos, que deben reunir la condición de deudores, tal y como se infiere de la expresión “sus deudores” que utiliza el articulo 3.5 de la LC.

Por lo tanto, la existencia de grupo permite la solicitud conjunta del acreedor de varios deudores del mismo grupo, así como la presentación acumulada de solicitudes de concurso voluntario, y su tramitación ordenada, permitiendo una sustanciación más ágil y beneficiosa para los deudores, y fundamentalmente para los acreedores, sin que ello implique que se produzca una confusión de masas (perjudicial para los acreedores), sino una tramitación coordinada de los procesos concursales.

En todo caso, parece que el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal va a subsanar esta disfunción procesal, permitiendo expresamente, mediante la modificación del artículo 25, la solicitud de declaración judicial conjunta de aquellos deudores que formen parte del mismo grupo de sociedades.

El Supremo amplia en otros 4 años el plazo para pedir la devolución del IVA

 

El Supremo, mediante Sentencia de 23 de diciembre de 2010, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 82/2007, amplía en otros 4 años el plazo para solicitar la devolución del IVA que no ha podido ser compensado en el plazo (habitual) de cuatro años.

En la práctica la cuestión planteada en la Sentencia analizada es la siguiente, qué ocurre si transcurren cuatro años desde la fecha de presentación de la declaración en que se originó el exceso de cuotas a compensar y el sujeto pasivo no ha podido compensar esos excesos ni ha optado por solicitar su devolución: en estos casos cabe plantearse si el sujeto pasivo pierde el derecho a recuperar esas cuotas o si la Administración tiene la obligación de devolvérselas.

Pues bien el Tribunal, con base en su reciente sentencia de esta misma Sala de fecha 24 de noviembre de 2010, zanja claramente la cuestión, determinando en aras de la neutralidad impositiva que debe presidir el impuesto y para evitar un enriquecimiento injusto de la Administración, que en la declaración en que se cumplen cinco años (hoy cuatro) cuando ya no es posible “optar” por insuficiencia de cuotas devengadas, sin duda se puede pedir la devolución.

Es decir, el derecho a la recuperación –continúa exponiendo la Sentencia- no solo no ha caducado sino que nunca se ha ejercido, de modo que la neutralidad del IVA sólo se respeta y garantiza cuando se considere que empieza un período de devolución y que se extiende al plazo señalado para la prescripción de este derecho (otros 4 años).

El efecto práctico de este pronunciamiento del Supremo, que viene a resolver una cuestión no contemplada en la normativa, es que como indicábamos al inicio de este comentario, se amplía hasta 8 años el plazo para la “recuperación” del IVA soportado.

 

Problemática en la aplicación del principio arm’s length

Los países miembro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE), entre ellos España han utilizado históricamente el principio arm’s length como el estándar para evaluar si los precios de transferencia utilizados en operaciones con partes vinculadas son equivalentes o similares a los precios pactados entre entidades independientes, sometidas totalmente a las fuerzas externas del mercado.

Las compañías multinacionales a fin de obtener una mayor rentabilidad y un crecimiento de negocio sostenido, intentan usualmente y dependiendo del sector económico al que pertenezcan reducir sus costes utilizando mano de obra más barata en países en vías de desarrollo o expandir sus fronteras de negocio buscando un posicionamiento en un mercado extranjero estableciendo una filial distribuidora, manufacturera o ambas. Estas estrategias de negocios presuponen una gran variedad de operaciones dentro del grupo u operaciones vinculadas tales como la transferencia de bienes tangibles (productos intermedios o terminados), bienes intangibles (marcas, patentes, etc.), servicios administrativos o flujo de capital (cuentas corriente o préstamos a largo plazo)

En contraste y con el mismo objetivo de crecimiento de negocio y aumento en los beneficios, las compañías independientes solamente emprenderían una nueva operación comercial con un tercero cuando ésta representase la mejor opción disponible.

De esta forma, el principio arm’s length está basado en el fundamento económico de que un mercado competitivo es la mejor forma de asignar recursos y compensar riesgos, otorgando un tratamiento fiscal neutral a compañías multinacionales y empresas independientes, eliminando así cualquier distorsión económica que un tratamiento fiscal diferenciado pudiese producir en la base gravable de un país.

A pesar de los fundamentos anteriores, existen una serie de problemas prácticos en la aplicación de este estándar. Específicamente, el principio arm’s length se sustenta en un enfoque de entidad separada o independiente, que si bien busca evitar prácticas desleales incentivando la competencia y el libre mercado a través de un análisis independiente de las operaciones de una empresa afiliada, a su vez ignora el hecho de que las compañías multinacionales son negocios integrados. La integración en general permite a una compañía beneficiarse de las economías de escala y de alcance en áreas como la logística, desarrollo de marcas, manejo de riesgos y desarrollo de activos intangibles.

Otro punto importante es que existen operaciones que se llevan a cabo entre partes vinculadas que difícilmente se ven pactadas entre terceros independientes y que por lo tanto la evaluación de su razonabilidad sería muy complicada o, en algunos casos, virtualmente imposible. Algunos ejemplos son el sostenimiento de una empresa afiliada con pérdidas contables y fiscales recurrentes, con miras a lograr un posicionamiento efectivo de mercado o la enajenación de un activo intangible único.

La literatura contenida en los principios de la OCDE busca resolver este tipo de diferencias mediante el uso de métodos y ajustes razonables que aumenten la comparabilidad entre operaciones no controladas y las llevadas a cabo entre partes vinculadas; sin embargo usualmente en la práctica, dichos ajustes se limitan comúnmente a conciliar diferencias contables e igualar las condiciones de capital de trabajo entre la operación analizada y las utilizadas como comparables, olvidando que ajustes más complejos y de naturaleza económica son necesarios para reducir las diferencias planteadas.

Los métodos de precios de transferencia y el principio arm’s length parten de principios que pueden ser poco compatibles con la organización, funcionamiento y estructura de una empresa multinacional. Esto ha llevado a los profesionales a considerar una asignación por fórmula de acuerdo a la totalidad de los ingresos del grupo multinacional y los países donde este opera, realizando entonces un análisis de la rentabilidad global de la compañía al no poder comparar de manera específica, ciertas operaciones vinculadas que existen por el mismo crecimiento orgánico del grupo.

Si bien es cierto que el tema de los precios de transferencia requiere del uso de técnicas contables, financieras, legales y fiscales, la aplicación de los métodos es claramente un tema económico que puede robustecerse con herramientas adecuadas, desde el uso de regresiones hasta conceptos básicos de teoría de juegos.

El Tribunal Superior de Justicia de Valencia pone coto a la potestad revisora ilimitada de la Administración.

Hace apenas una semana los medios económicos se hacían eco de una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sentencia de 17 Jun. 2010, rec. 3903/2008)  que ha causado gran expectación y no es para menos.

Esta sentencia que tras una lectura reposada tenemos ahora la oportunidad de comentar, modificando la anterior doctrina de ese mismo Tribunal, proclama la imposibilidad de reiteración de actos administrativos tributarios previamente anulados por sentencia judicial, y ello con independencia de que el defecto que motive la anulación sea de forma o de fondo.

Hasta ahora,  en líneas generales si la Administración Tributaria “se equivocaba” pero el error cometido era un error de forma (que no de fondo) tenía la prerrogativa de “reponer actuaciones” y volver a girar una nueva liquidación, esta vez (teóricamente) correcta. Esto era muy habitual por ejemplo, en el ámbito de las comprobaciones de valores realizadas por las distintas Administraciones Tributarias Autonómicas en relación con Impuestos cedidos como el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas o con el Impuesto sobre Sucesiones.

En la práctica, esto ha supuesto una posición clara de abuso de la Administración frente al contribuyente, que se veía obligado a recurrir una y otra vez, cada vez que la Administración ante una resolución o sentencia que anulaba un acto administrativo (liquidación) dictado con manifiestos errores “de forma”, volvía a iniciar otra vez el procedimiento, dictando en la mayoría de ocasiones otro acto administrativo prácticamente idéntico al anulado.

Acudiendo a nuestra propia experiencia, podemos recordar expedientes de más de 10 años de duración en los que la Administración tributaria haciendo uso de esa “prerrogativa” reconocida por los Tribunales, volvía a girar una y otra vez (3 veces o más…o hasta que el contribuyente tiraba la toalla y dejaba de recurrir porque le resultaba antieconómico) la misma  liquidación, incurriendo de forma flagrante en los mismos errores. De este modo, los expedientes podían alargarse hasta el infinito, dependiendo del tesón del contribuyente y también de sus posibilidades económicas (pues recordemos que  la Administración de momento, salvo excepciones, no paga costas)  y también del (feroz) ánimo recaudatorio de la Administración Autonómica de turno.

A mayor abundamiento la suerte del contribuyente podía variar en función del Tribunal que fuera competente en su caso. Así, mientras el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, el más innovador, concedía a la Administración Tributaria sólo una segunda oportunidad, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, entre otros muchos, no ponía límite a la potestad revisora de la Administración que podría reiterar sus actuaciones de forma indefinida, eso sí, dentro del período de prescripción-que naturalmente se interrumpía una y otra vez-.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que comentamos hoy supone un avance radical en la defensa de los derechos de los contribuyentes y del principio constitucional de seguridad jurídica y viene a equilibrar la balanza entre Administración y Administrado.

De este modo, si el contribuyente sólo puede solicitar una vez la tasación pericial contradictoria, la Administración sólo tiene ya una oportunidad para hacer las cosas correctamente, si dicta una liquidación que es anulada en vía judicial por defectos de forma, se acabó, el proceso judicial pone punto y final, como no podía ser de otro modo.

En cualquier caso, debemos recordar que esta Sentencia no constituye jurisprudencia (ni siquiera por sí sola aún doctrina) así que tendremos que esperar a que el Supremo tenga la oportunidad de pronunciarse sobre esta materia. Habrá que darse prisa, pues si se eleva la cuantía mínima para acceder a la casación de los 150.000 euros actuales a los 800.000 euros serán pocas las reclamaciones tributarias que tengan la posibilidad de llegar a la vía casacional.

Análisis de operaciones de servicio desde la perspectiva de Precios de Transferencia

El artículo 16.5 del TRLIS establece requisitos de documentación específicos para la deducibilidad de gastos por operaciones de servicio y/o acuerdos de reparto de costes en España.

En el caso de operaciones realizadas con partes vinculadas en el extranjero, su análisis de manera específica parece relevante debido a que implica la transferencia de gastos a ser deducidos de bases imponibles españolas. En el caso de operaciones nacionales, debido a que permite transferir gastos a ser deducidos por empresas que enfrentan ventajas fiscales (menor tipo impositivo o bases imponibles negativas, por ejemplo).

(i)             Operaciones de servicios

Entendemos por operaciones de servicios aquellas actividades identificables e intangibles realizadas por una persona física o jurídica en beneficio de otra, y que se pactan con el objetivo de brindar al receptor la satisfacción de unos deseos o necesidades específicas. 

Las prestaciones de servicios pueden englobar conceptos muy amplios: servicios de management, servicios administrativos (contabilidad, recursos humanos, financieros, legales), I+D, compras/marketing/distribución, consultoría, ingeniería, programación, servicios informáticos, servicios técnicos, fabricación, etc.

Dada la naturaleza muchas veces intangible de estas operaciones, la deducibilidad del gasto generado dependerá de que el contribuyente sea capaz de probar como los servicios recibidos “produzcan o puedan producir una ventaja o utilidad a su destinatario.” (Artículo 16.5 TRLIS).

En ese sentido, la documentación del beneficio presunto obtenido en las operaciones de servicios resultará fundamental para la deducibilidad del gasto, debido a que se requiere, además de probar el precio pactado en esta transacción, demostrar la legitimidad del cargo (prueba del beneficio, o benefit test).

El TRLIS no especifica, sin embargo, cómo deben documentarse o probarse el beneficio en este tipo de operaciones. Se recomienda documentar, sin embargo, cada una de las funciones contratadas, haciendo especial énfasis en probar la efectiva prestación del servicio y el beneficio que se espere obtener de esas actividades, lo cual se realiza a través del análisis de las funciones realizadas y de la estructura organizativa de la empresa.

En general, el objetivo será probar, en base a las necesidades del negocio realizado por el contribuyente, que existe una necesidad real de desarrollar la actividad que se contrata, tal que los beneficios que se espera obtener de la misma generan los incentivos para asumir los costes de desarrollo de la misma

De esa forma, se debe tratar de responder a la pregunta de si, en circunstancias equiparables, la actividad que se contrata como servicio hubiese sido desarrollada internamente por la receptora si esta fuese una empresa independiente, o si esta hubiese estado dispuesta a contratar a un tercero para que la desarrollara en su beneficio.

Esto implica que algunas actividades, cuyo coste de desarrollo es muchas veces repercutido a las filiales de un grupo, no serán consideradas fiscalmente deducibles. Dentro de estas se incluyen las realizadas por una parte vinculada que no necesariamente resulten beneficiosas para el receptor, como por ejemplo:

• Actividades en beneficio del accionista: aquellas encaminadas a proteger y gestionar las inversiones del accionista en el receptor del servicio, como por ejemplo las desarrolladas con la única finalidad de dar cumplimiento a las necesidades y requisitos de información del grupo, incluyendo reportes, actividades legales y requerimientos regulatorios, siempre que dicha actividad no genere un beneficio al receptor. Un ejemplo típico de estas actividades sería, por ejemplo, los costes asociados a la consolidación fiscal del grupo o a la realización de juntas a nivel del accionista, requisitos legales para el accionista pero no para las filiales, reportes exigidos por normativa a la casa matriz que incluyan información de las subsidiarias; costes asociados a auditorías internas y de cumplimiento de procedimientos; costes de actividades relacionadas con la estructura legal del Grupo (reuniones de accionistas, emisión de acciones, costes de la junta directiva, etc.) 
• Servicios duplicados: actividades realizadas por una entidad para uno o más miembros del grupo, sin importar que sean desarrolladas internamente o contratadas con terceros por estos. Un ejemplo sería cargos por servicios de marketing cuando la filial cuenta en su nómina con un equipo completo de personas dedicadas a estas actividades. La motivación detrás de esta regla se basa en el supuesto de que al estar duplicada la actividad, su desarrollo no generaría por lo tanto un valor comercial real como para ser contratada por partes independientes (duplicación de costes). De esa forma, el coste asociado a estas actividades no sería considerado deducible. Exenciones a esta regla serían, por ejemplo, aquellas actividades que normalmente un tercero independiente duplicaría, como segundas opiniones legales o actividades encaminadas a la gestión de riesgos vinculados a su negocio. En definitiva, habrá que valorar si partes independientes, en igualdad de circunstancias estarían dispuestos a pagar o realizar internamente el mismo servicio. 
• Servicios que generan beneficios remotos: actividades realizadas por una entidad cuyos costes son repercutidos a uno o más miembros del grupo, y que podrían generar en estos beneficios sólo remotos o pasivos. Al ser dichos beneficios incidentales, queda en entredicho la utilidad del mismo, por lo se asume que partes independientes no hubiesen asumido el coste de su desarrollo. Un ejemplo de este tipo de actividades incluyen cargos por publicidad de productos que no comercie la filial, pero que promocionen las marcas o nombre del grupo. Otros ejemplos incluirían beneficios derivados de la simple pertenencia a un grupo o de actuaciones de la casa matriz que permitan lograr eficiencias a nivel grupo, como reorganizaciones del negocio o adquisición o desinversión de activos en una vinculada que genere beneficios por economía de escala a otros miembros del grupo, etc. 
• Servicios a demanda (on-call): actividades desarrolladas por una entidad del grupo en cualquier ámbito y en cualquier momento en que sea requerida para ello, a cambio de una contraprestación fija anual sin considerar la intensidad en la prestación del servicio. En estos casos, será necesario justificar la necesidad de contratar un servicio de estas características. Podemos concluir que el gasto no sería deducible si la necesidad del servicio resulta remota, o si el mismo puede ser contratado en cualquier momento con terceros independientes en condiciones más favorables.

Una vez identificadas dichas actividades, y excluidas del acuerdo entre partes vinculadas, se procederá a determinar un precio de mercado para aquellas que si puedan considerarse beneficiosas para sus receptores y, por lo tanto, puedan considerarse efectivamente como servicios.

Los métodos generalmente usados para la valoración de operaciones de servicio serán el método del Precio Libre Comparable, el método del Coste incrementado ó el método del margen neto del conjunto de las operaciones (base de cálculo: costes totales). La elección de uno u otro dependerá de la información disponible y de las características de la operación, especialmente la especificidad del servicio y/o la asignación de riesgos asociados al mismo entre las partes.

La aplicación del método del precio libre comparable requiere que se satisfagan de manera estricta los criterios de comparabilidad. Pequeñas diferencias entre dos operaciones pueden afectar significativamente el precio pactado en las mismas, por lo que se deberá prestar especial atención a las características de los servicios, incluyendo tipo, calidad, cantidad, complejidad, etc. Su aplicación depende de que se identifiquen operaciones entre empresas independientes que idénticas y pactadas en circunstancias equiparables.

Dada la heterogeneidad intrínseca de las operaciones de servicios, generalmente la aplicación de este método estará condicionada a la existencia de comparables internos (operaciones realizadas por el prestador del servicio con terceros independientes) o operaciones con comparables externos que puedan resultar similares (comparación de tarifas horarias/tarifas por servicio específico que cobra un tercero por servicios similares). En la práctica, esté método se aplica muy poco en el análisis de este tipo de operaciones.

El método del coste incrementado es el método generalmente utilizado para valorar operaciones de servicios, especialmente aquellos que puedan ser considerados rutinarios y poco o nulo riesgo (por ejemplo, servicios de contabilidad). La base de costes depurada (sólo aquellas actividades que generen beneficio) se incrementa con un margen de rentabilidad adecuado según la función desarrollada. Generalmente, dicho margen se obtiene de información financiera de empresas independientes que realicen funciones similares (bases de datos). Se podrá aplicar un margen único para  todos los servicios siempre que tengan un valor agregado similar; caso contrario, se recomienda aplicar márgenes específicos en función de la naturaleza del servicio prestado.

La aplicación del método del margen neto del conjunto de operaciones para el análisis de operaciones de servicio se realiza bajo dos perspectivas distintas. Específicamente: 

• Utilizado de manera similar al método del coste incrementado, pero considerando una base de costes completa (costes directos e indirectos), permite analizar el precio pactado por el prestador de servicio observando si este obtiene en la transacción un margen neto similar al de otros prestadores de servicios equiparables e independientes. Este enfoque resulta muy útil en el análisis de ciertos tipos de acuerdo de prestación de servicio (p.e. igualas de servicio), pudiendo observarse la rentabilidad a niveles netos que ha obtenido el prestador del servicio en uno o varios años.   
• Utilizado como método supletorio o corroborativo, el análisis a través del método del margen neto del conjunto de las operaciones aplicado sobre el receptor del servicio nos permitirá observar si el precio cargado por el servicio impacta de manera significativa los resultados del receptor.  

Con respecto a este último punto, se deberá tener en consideración que el análisis de este tipo de operaciones debería seguir una doble perspectiva, no olvidando que si para el prestador del servicio el precio que carga se considerará una renta, desde la perspectiva del receptor el precio implicará un gasto deducible. Por lo tanto, es de esperar que una parte independiente no contratara un servicio si el precio del mismo la deja en una situación de ‘pérdida’ operativa o con un margen significativamente bajo en comparación con el que obtienen empresas equiparables independientes.

En caso de que el servicio se preste simultáneamente a varios receptores, será necesario analizar las claves o reglas que permitan distribuir los costes asociados entre los distintos beneficiarios. La distribución de estos costes debe hacerse de manera directa siempre que ello sea posible. Deberá aplicarse siempre que un coste pueda ser asociado directamente a una transacción específica. Los cargos se refieren y documentan por la prestación de servicios específicos.

Subsidiariamente, la asignación de costes puede hacerse de manera indirecta; en ese sentido, y sólo cuando no sea posible aplicar la distribución de manera directa, los costes no asociados directamente a un beneficiario se podrán distribuir usando claves de reparto racionales que “tengan en cuenta, además de la naturaleza del servicio y las circunstancias en que éste se preste, los beneficios obtenidos o susceptibles de ser obtenidos por las personas o entidades destinatarias” (TRLIS 16.5)

Esto debe interpretarse en línea con lo que partes independientes asumirían en circunstancias equiparables. La variable empleada debe correlacionar el servicio con el beneficio obtenido o susceptible de ser obtenido por el receptor del mismo mientras se considera las características comerciales de la transacción.  No existe una fórmula específica de aplicación. En la práctica, deberá efectuarse caso a caso: número de unidades usadas, producidas o vendidas, margen bruto u operativo, número de empleados, capital invertido, etc.

Armonización de la regulación de los órganos de administración en la Ley de Sociedades de Capital

La nueva Ley de Sociedades de Capital, al igual que ha ocurrido con otros muchos aspectos de las sociedades mercantiles, ha armonizado la regulación entre Sociedades Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitada en cuanto a las normas que afectan al Órgano de Administración, entre las cuales destacamos:

-      Armonización  en materia de retribución de administradores: Estableciendo que el cargo se entenderá gratuito salvo disposición en contrario de los Estatutos. No obstante, se sigue diferenciando, como se puso de manifiesto en la corrección de errores publicada en el BOE de 30 de agosto de 2010, que la retribución que no tenga como base una participación en los beneficios en el caso de las Sociedades Limitadas se deberá fijar cada ejercicio por acuerdo de la Junta General de conformidad con los estatutos sociales.

-      Armonización en cuanto al tratamiento de los administradores en situación de conflicto de intereses, anteriormente no regulado para las Sociedades de Responsabilidad Limitada.

-      Armonización en cuanto a la prohibición de competencia del administrador, salvo autorización de la Junta General, y que puede conllevar el cese de su cargo. Conviene aclarar que sigue sin armonizarse y extenderse para las Sociedades Anónimas como causa de exclusión del socio, la infracción de la prohibición de competencia del socio-administrador que sigue siendo aplicable únicamente para las Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Por último, destacamos una novedad relativa a los requisitos para que el Consejo de Administración quede válidamente constituido, aplicable a ambos tipos societarios mencionados, así según regula el artículo 247 de la Ley de Sociedades de Capital se entenderá que el Consejo de Administración queda válidamente constituido cuando concurran la mayoría de los vocales. Con ello se elimina la referencia a que se encuentren presentes la mitad más uno de sus componentes, lo que en determinados casos de número de administradores impares llevaba a resultados decimales no resueltos por la legislación. Si bien consideramos que la modificación no ha sido del todo acertada al señalar “vocales” en vez de “administradores” por cuanto puede plantearse si computan a la hora de realizar el cálculo del quórum la participación del Presidente y en su caso Secretario consejero del Consejo de Administración.

Novedades en la convocatoria de Juntas Generales de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada

Continuamos con el análisis de las modificaciones más significativas de la Ley de Sociedades de Capital, así como el reciente Real Decreto-Ley 13/2010, que siendo ampliamente conocido por el efecto causado en el colectivo de los controladores aéreos regula otros campos de interés entre los cuales se encuentran las sociedades de capital en lo relativo a la convocatoria de Juntas Generales.

Como resultado de las modificaciones normativas operadas y que tienen como finalidad ahorrar costes a la sociedad, a continuación se resume el sistema de publicación de anuncios de convocatoria de Juntas Generales distinguiendo entre Sociedad Anónima y Sociedad de Responsabilidad Limitada actualmente vigente:

SOCIEDAD ANÓNIMA

Publicación del anuncio de convocatoria en el BORME y en la página web de la sociedad

En defecto de página web se publicará en el BORME y un Diario

SOCIEDAD  DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Publicación del anuncio de convocatoria en el BORME y en la página web de la sociedad

En defecto de página web se publicará en el BORME y un Diario

No obstante, los estatutos pueden sustituir el sistema anterior por publicación en: Página web o diario o comunicación individual y escrita

El nuevo sistema de publicación de la convocatoria de las Juntas Generales, a salvo de la alternativa prevista para las sociedades de responsabilidad limitada, tiene, entre otras, las siguientes consecuencias:

-  Por un lado, las sociedades ahorrarán costes, aunque a nuestro entender el impacto económico es mínimo, y deberán habilitar su página web para poder publicar las convocatorias de las Juntas Generales, y

- Por otro lado, los socios/accionistas deberán revisar periódicamente la página web de la sociedad o buscar un sistema de alertas que les garantice estar informados de las convocatorias que se publiquen para ejercitar sus derechos políticos.

La Sala Especial de Unificación de Doctrina del TEAC y las liquidaciones anuales de IVA

El pasado 29 de junio, el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) dictó una resolución que estipulaba la nulidad de las liquidaciones anuales de IVA, por la invalidez de consideración del año natural como período de liquidación de este impuesto, en vez de períodos trimestrales o mensuales como estipula la normativa española y comunitaria.

La referida resolución, muy controvertida, venía a modificar el criterio utilizado por la Agencia Tributaria-desde la aprobación de la Ley del IVA en 1986- a la hora de dictar liquidaciones como resultado de las comprobaciones y/o inspecciones relativas a este Impuesto y las diferentes reacciones por parte de la Agencia Tributaria y de los contribuyentes no se hicieron esperar.

Ahora, la Sala Especial de unificación de doctrina del TEAC, reunida por primera vez en su historia, estima parcialmente mediante resolución de fecha 24/11/2010 el recurso extraordinario interpuesto por el Director General de Tributos contra la referida resolución del 29 de junio de 2010 del mismo Tribunal, que obviamente suponía un claro varapalo para la Agencia Tributaria.

En relación con las cuestiones planteadas por el Director General de Tributos en su recurso, podemos resumir las conclusiones a las que llega el Tribunal:

1-El defecto de liquidación consistente en practicar liquidaciones anuales en lugar de trimestrales comporta un defecto de naturaleza material. (Es decir, se mantiene aquí el pronunciamiento de la Resolución del TEAC de 29 de junio en contra de las pretensiones de Tributos).

2.- Los órganos económico-administrativos no están obligados a pronunciarse sobre la retroacción fuera de los supuestos de defectos formales que puedan provocar indefensión. (Es decir, se mantiene aquí de nuevo el pronunciamiento de la Resolución del TEAC de 29 de junio en contra de las pretensiones de Tributos).

3.- En caso de previa anulación de liquidación por los órganos de revisión, la Administración Tributaria conserva la acción para practicar una nueva liquidación tributaria.

 

Comentarios al Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de Diciembre de 2010

La economía española es una economía constituida fundamentalmente por pequeñas y medianas empresas (PYME), que representan la principal fuente de desarrollo económico y de creación de empleo.

En la medida que las modificaciones normativas en materia fiscal introducidas por El Real Decreto-ley 13/2010 de 3 de diciembre se dirigen a la necesaria reactivación de la PYME para el devenir de la sociedad española, hemos de atender a la importancia que tiene el mismo.

a) Dicho esto, pasamos a destacar y comentar las modificaciones más relevantes en materia fiscal introducidas por el RDL que afectan a PYME:

Con efectos para los periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2011

1.- Se eleva el umbral que posibilita acogerse al régimen especial de reducida dimensión de 8 a 10 millones de Euros del importe neto de la cifra de negocios (referido al conjunto de entidades pertenecientes a un mismo grupo). Además, aquellas empresas que hayan cumplido ese criterio, podrán seguir beneficiándose de los incentivos fiscales durante los 3 ejercicios inmediatos y siguientes a aquel que superase el límite de los mencionados 10 millones de Euros (incluso en supuestos de reestructuración empresarial).

Las ventajas derivadas de la aplicación del régimen entre otras, tipo de gravamen, libre amortización, provisión por insolvencias global, límites documentales en materia de operaciones vinculadas se extienden a multitud de empresas y situaciones, lo cual es de agradecer en la situación de crisis actual. 

2.- Se amplia la escala de la base imponible a la comprendida entre 0 y 300.000 € para aplicar el tipo de gravamen reducido del régimen especial de reducida dimensión del 25%, tributando al 30% por la parte de base imponible restante. Frente a la anterior escala de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41€.

Ampliación de escala que también afecta positivamente a las entidades con un importe neto de la cifra de negocios inferior a 5 millones de Euros y una plantilla media inferior a 25 empleados que tributarán al 20% por la parte de la base imponible comprendida entre 0 y 300.000€ y al tipo del 25% por la parte de base imposible restante.

b) Modificaciones en materia fiscal introducidas por el RDL que afectan a todo tipo de empresas:

 Con efectos para los periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2011

3.- Se concede libertad de amortización respecto de las inversiones en elementos nuevos del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias afectos a actividades económicas, puestos a disposición del sujeto pasivo en los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015. Deducción no condicionada a su imputación contable.

La gran novedad reside en la no necesidad de cumplir los requisitos de mantenimiento de empleo para disfrutar de este beneficio fiscal.

Actualmente la libertad de amortización es uno de los mecanismos de reducción de base imponible más utilizado por empresas en crecimiento y en fase de expansión.

Con efectos a partir del 3 de diciembre de 2011

4.- Se establece la exención en materia de operaciones societarias respecto de la constitución de sociedades, el aumento de capital, y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la unión Europea.

Esta es una de las medidas de mayor calado del RDL, en línea con lo que viene sucediendo en Europa desde el 2009 determinará la transformación de múltiples instrumentos de financiación socio/sociedad (préstamos participativos, líneas de crédito, cuentas con socios y administradores) en capital.

c) Otras medidas

Al margen de la serie de medidas de naturaleza tributaria, y en el contexto de las dificultades financieras del sector empresarial, destacar una muestra más del intento por parte de los organismos públicos de incentivar la competencia y de este modo lograr el desarrollo de funciones de manera más eficiente, la encontramos en la pertenencia a las Cámaras, que será de carácter voluntario desde la entrada en vigor de este nuevo Real Decreto.

5.- Sólo estarán obligados al pago, quienes ejerzan las actividades del comercio, la industria o la navegación y decidan libremente pertenecer a una Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación.

Destacar que las exacciones que constituyen el recurso cameral permanente que todavía no hayan sido exigibles a la fecha de entrada en vigor de este RDL cuyo devengo se ha producido o vaya a producirse durante 2010 no serán ya exigibles para las entidades sujetas al IS con cifra de negocio inferior a 10 millones de euros.

No me gustaría acabar este artículo sin resaltar lo positivo de estas medidas, a la par que mostrar cierto escepticismo. El ampliar el umbral del criterio que define a las empresas de reducida dimensión y su escalado en base imponible para aplicar tipo de gravamen reducido, la libre amortización en adquisición de elementos nuevos del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias afectos a actividades económicas, eliminar el ITP en la modalidad Operaciones Societarias para la constitución de sociedades o ampliaciones de capital, o eliminar el recurso cameral, son en su conjunto buenas medidas desde el punto de vista financiero/fiscal de la empresa, no obstante en estos momentos la mayoría de las empresas firmaría conseguir resultados neutros a fin de año.

Sólo el tiempo dirá si las medidas comentadas en este artículo sirvieron para como pretenden reactivar la actividad económica o si las mismas llegaron demasiado tarde y cayeron en saco roto.

El Tribunal Constitucional absuelve al "pocero" en una polémica sentencia

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha resuelto el recurso de amparo promovido por don Francisco Hernando (más conocido como “El Pocero”) contra las Sentencias por las que se condenaba al recurrente como autor de cuatro delitos contra la Hacienda Pública por defraudación en los Impuestos sobre Sociedades y sobre el Valor Añadido (ejercicios de 1992 y 1993).

Esta sentencia, probablemente la más polémica dictada por el Constitucional en los últimos tiempos, se emite con el voto particular del Magistrado don Pascual Sala Sánchez, al que se adhieren la Magistrada doña Elsia Pérez Vera y el Magistrado don Eugenio Gay Montalvo.

En síntesis, la Sentencia absuelve al recurrente por entender vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva (artículo 24.2 CE) y a la legalidad penal (artículo 25.1 CE), si bien en la práctica la Sentencia, y ahí coincidimos con el voto particular, respecto de los dos delitos de defraudación en materia de Impuesto sobre Sociedades, invade claramente el ámbito de la legalidad ordinaria “desbordando los límites de la jurisdicción de amparo” citando textualmente el voto particular, como seguidamente explicaremos.

La Sentencia referida considera que el objeto de la controversia debe centrarse en determinar si la sociedad de la que era administrador el recurrente en amparo (Patrimonio 2000, S.L.) era una sociedad forzosa y legamente sujeta al régimen de transparencia fiscal, o por el contrario, como consideraron las sentencias recurridas, era una sociedad sujeta al Impuesto sobre Sociedades. La Sentencia entrando a interpretar el régimen legal de la transparencia fiscal concluye finalmente que como dicha sociedad era una sociedad sujeta al régimen de transparencia fiscal no cabe hablar de delito de defraudación contra la Hacienda Pública puesto que la sociedad no estaba obligada a realizar ingreso alguno por el Impuesto sobre Sociedades.

Y ahí reside la extralimitación de la Sentencia, el Constitucional debía determinar si la condena penal del recurrente por los citados delitos contra la Hacienda Pública se funda en una interpretación del artículo 349 Código Penal de 1973 totalmente irracional o ajena a las reglas de la lógica o no, pero no entrar a interpretar ahora si correspondía o no aplicar el régimen legal de la transparencia fiscal, lo que claramente no le incumbe.

Respecto de los dos delitos de defraudación a la Hacienda Pública en materia de Impuesto sobre el Valor Añadido, la argumentación de la Sentencia para amparar al recurrente es, a nuestro juicio, extremadamente compleja. La sociedad “Patrimonio 2000” había minorado en la declaraciones de este impuesto correspondientes a los ejercicios 1992 y 1993 el importe devengado por las entregas de bienes y aportaciones inmobiliarias realizadas por “Horpavisa” (su matriz), importe que no fue efectivamente soportado por aquella. Es decir, “Horpavisa” no repercutía a su participada (“Patrimonio 2000”) ni ingresaba el IVA devengado en las operaciones de aportación de inmuebles, sin embargo “Patrimonio 2000” sí se deducía en sus declaraciones un IVA que no había soportado ni pagado. La Sentencia concluye que, aunque en el ámbito tributario es claro que para la deducción del IVA devengado en las adquisiciones de bienes o servicios es necesario acreditar el haber soportado efectivamente el tributo cuya deducción se pretende, en el ámbito de la concreción de la responsabilidad criminal y citamos textualmente “es imprescindible que la cuantía de lo defraudado se concrete por diferencia entre el IVA devengado en las entregas de bienes y servicios y el IVA devengado en las adquisiciones de bienes y servicios”, pues de lo contrario sería factible imputar la misma responsabilidad criminal tanto a quien no repercutió el IVA como a quien no lo soportó.

En nuestra opinión, y sin perjuicio de que la Sentencia tampoco considera acreditado el elemento subjetivo del tipo penal en relación con los delitos relativos a IVA (existencia de engaño o culpabilidad) lo que bastaría para anular las sentencias recurridas al menos parcialmente, no vemos clara la errónea valoración del elemento objetivo (concreción  de la cuantía eventualmente defraudada) que aduce la Sentencia, sino que nos parece más un tecnicismo que un argumento sólido.

Una regulación más acorde con la realidad sobre el negocio sobre las propias participaciones o acciones

Con el presente artículo desde Sala & Serra continuamos la senda iniciada en septiembre del presente año con el fin de explicar e informar sobre las principales novedades que han sido introducidas en materia societaria a través de la LSC, y en este caso, centramos nuestra atención en el Título IV, Capítulo VI, relativo a los negocios sobre las propias participaciones y acciones.

A la hora de redactar el actual texto refundido que conforma la LSC, el legislador conocedor de las lagunas que se observaban en la anterior regulación societaria en lo relativo a los negocios sobre acciones y participaciones propias, ha tratado a través de la nueva norma de dar respuesta a dichas lagunas y, en este sentido ha incluido una serie de preceptos cuyo objetivo es acabar con las incertidumbres legales que existían en la normativa anterior. En este sentido, cabe mencionar las siguientes modificaciones:

• El artículo 144 de la LSC, permite a la sociedad anónima adquirir de modo derivativo acciones o participaciones emitidas por la sociedad dominante. De este modo, se resuelven la dudas que provocaba la redacción del 75 del TRSA,  por cuanto daba a entender que la adquisición derivativa por parte de una sociedad anónima de los valores emitidos por la sociedad dominante sólo era posible en los supuestos que dicha sociedad dominante fuera asimismo una sociedad anónima.
• El artículo 148 de la LSC, relativo al régimen de las acciones propias, incluye dentro de la regulación que hasta el momento existía, los supuestos en los que se adquieran participaciones de la sociedad dominante.
• Por su parte el artículo 158 de la LSC, determina que la presente Ley es aplicable cuando la sociedad dominante sea española y se vean afectadas sus participaciones o acciones, aunque sus filiales (las sociedades que han adquirido las participaciones o acciones) tengan nacionalidad extranjera. De este modo se armoniza la regulación, por cuanto con anterioridad, no se establecía qué jurisdicción era aplicable en los supuestos que la sociedad dominante fuera una sociedad de responsabilidad limitada, siendo sólo aplicable el presente criterio a los supuestos en los que la sociedad dominante fuera una sociedad anónima (artículo 87 del TRSA).

Así pues, se observa que el legislador ha cubierto el vacío legal que existía para los casos en los que una sociedad de responsabilidad limitada fuera la sociedad dominante de un grupo, habiendo procedido el legislador a través de la LSC a aplicar a estos supuestos las reglas que ya se recogían para las sociedades anónimas al respecto.

Por último, cabe mencionar que dentro del presente Capítulo IV relativo a los negocios sobre las propias participaciones y acciones no se incluye una definición de sociedad dominante, como sí ocurría en el artículo 79 TRLSA, por tal motivo a la hora de hablar de sociedad dominante habrá que atender a la definición que sobre las mismas da el artículo 42 del Código de Comercio.

Notas sobre el Proyecto de Ley de Economía Sostenible

El presente artículo tiene como finalidad ofrecer al lector unas notas básicas sobre las principales novedades que desde el punto de vista mercantil y de contratación del sector público incluye el Proyecto de Ley de Economía Sostenible (popularmente conocida como LES o “Ley Sinde”), todo ello sin perjuicio de los textos que finalmente sean aprobados.

El proyecto, según su “memoria del análisis del impacto normativo”, surge con la finalidad de, por un lado, reforzar la salida de la economía de la crisis, y por otro, realizar aquellas reformas que permitan acelerar y fortalecer el crecimiento económico futuro. Sobre esa base se incardinan numerosas modificaciones de normas vigentes que afectan a un amplio abanico de sectores.

A continuación de forma enunciativa exponemos algunas de aquellas modificaciones que afectan principalmente al derecho mercantil y contratación del sector público, por ser servicios básicos que Sala&Serra ofrece a sus clientes:

1. Sociedades mercantiles:

1.1. Sociedad de Responsabilidad Limitada:

1.1.1. Nuevo plazo superreducido de constitución de sociedades con órgano de administración no orgánico, estatutos estándar y capital social de 3.000€ (inscripción en el Registro Mercantil en 1 día hábil) o inferior a 30.000€ (inscripción en el Registro Mercantil en 5 días hábiles).

1.1.2. No sujeción al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de la constitución de las sociedades de responsabilidad limitada que cumplan los requisitos del punto anterior.

1.1.3. Posibilidad de optar por sustituir la publicidad en diarios por publicidad en la web de la empresa en casos de modificaciones estatutarias, disolución y liquidación de la sociedad, convocatoria de Juntas Generales.

1.2. Sociedad Anónima:

1.2.1. Posibilidad de optar por sustituir la publicidad en diarios por publicidad en la web de la empresa al igual que en las SL, con la excepción de la convocatoria de las Juntas Generales en el cual se mantendría el régimen actual (publicación en BORME y un diario). Esta excepción nos ha extrañado por cuanto las SA a diferencia de las SL no tienen la posibilidad de sustituir la publicación en el diario y BORME por comunicación individual.

1. Sociedades cotizadas: Incremento de la transparencia en las políticas de remuneración de sus consejeros y altos directivos
2. Supervisión financiera:

2.1. Refuerzo de las competencias supervisoras de CNMV.

2.2. Modificación de los tipos sancionadores de las Instituciones de Inversión Colectiva.

2.3. Fortalecimiento de la actividad supervisora a los administradores de sociedades de capital riesgo.

2.4. Mejora del procedimiento de reclamación para los usuarios de servicios financieros.

1. Propiedad industrial: Agilización de los trámites de concesión de marcas y patentes, y rebaja de las tasas aplicables.
2. Propiedad Intelectual: Creación de una Comisión con facultades para promover la interrupción o retirada de contenidos de páginas web. Sin duda alguna, el punto que mayor polémica ha creado, al poner en valor por un lado la libertad de expresión (seña de identidad de internet) frente a la protección de los derechos de propiedad intelectual (derechos de autor…), y configurando como árbitro en caso de conflicto a una nueva Comisión dependiente del Ministerio de Cultura.
3. Contratación pública: En el mes de junio a través de la Ley 3/2004 ya se introdujeron modificaciones en aspectos esenciales de la contratación con el sector público concretamente en materia de plazos de pago y procedimiento para hacer efectivas las deudas frente a las Administraciones Públicas (http://salaserra.typepad.com/salaserra/2010/06/-ley-de-medidas-de-lucha-contra-la-morosidad.html), ahora a través del Proyecto de Ley de Economía Sostenible se incluyen nuevas modificaciones entre las que destacamos:

6.1. Restricción de la posibilidad de modificación de los contratos suscritos, dicho cambio, supone un incentivo a las empresas por cuanto elimina la situación de inseguridad jurídica en la que se encontraban anteriormente en sus contratos con la administración.

6.2. Reducción de cargas mediante la exigencia de garantía provisional con carácter excepcional.

6.3. Creación de “contratación pre-comercial” de colaboración entre entidad pública y privada dirigido a actividades innovadoras (excluidas de la Ley de Contratos del Sector Público).

Asimismo se incluyen modificaciones que afectan a otros sectores: entidades de seguros (y en particular las agencias de suscripción), fondos de pensiones, fiscalidad, acceso público a información catastral, telecomunicaciones y sociedad de la información, formación profesional, transporte, rehabilitación y vivienda,…; las cuales serán objeto junto con las cuestiones destacadas de nuevos artículos una vez sea aprobado el proyecto de ley.

Con todo esperamos que en un futuro próximo se concrete el texto definitivo a fin de eliminar la inseguridad jurídica existente ante reformas de tan importante calado y que a la fecha llevan prácticamente un año y medio de tramitación, lo que juega en contra de una de las finalidades primordiales de la norma dirigida a plantear soluciones a la crisis económica actual. Asimismo esperamos que el texto definitivo sea el resultado de un profundo estudio tanto en su contenido como en su articulación ya que con su aprobación se pondrá en marcha una cadena de modificaciones normativas de considerables proporciones.

Sala&Serra en su contínua actualización y estudio, informará a sus clientes de todas aquellas novedades legislativas que puedan afectarles tanto a nivel societario como empresarial.

Acerca de la responsabilidad en la medicina satisfactiva

Conviene destacar como señala la SSTS 22-11-07 que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, no siendo la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados que, según el estado de la ciencia sean adecuados, ante la realidad de que los facultativos no pueden asegurar la salud, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud algo de que se pueda disponer y otorgar. Ello es así aun en los casos en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, en los que el interesado acude al médico no para una curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, en los  que el contrato sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

Bajo esta perspectiva, hemos de recordar que en el supuesto de responsabilidad médica concurren conjuntamente el aspecto contractual y el extracontractual, ya que el médico como cualquier otro profesional, además de cumplir las obligaciones derivadas del contrato, ha de observar la obligación genérica de no dañar a otro, dando lugar al consagrado principio de unidad de culpa civil (STS 5 de julio de 1983 [RJ 1983, 4068],  14 de noviembre de 1984 [RJ 1984, 5551]; 29 de noviembre de 1994 [RJ 1994, 9165] l (STS 6 de mayo de 1998 [RJ 1998, 2934] 24 de julio de 1998 [RJ 1998, 6141]

No obstante esta compatibilidad de la responsabilidad contractual y extracontractual  en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando por ello a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, carga probatoria en el sentido de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc), sin más excepción de aquéllos casos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas en la instancia el daño del paciente es desproporcionado o enorme la falta de diligencia e, incluso cuando la obstrucción o falta de cooperación del médico ha quedado constatada e igualmente cuando se da la situación de facilidad o disponibilidad probatoria, por su libertad al acceso de los medios de prueba, o aquellos otros casos en los que las actuaciones lleven aparejado una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, como el de cirugía estética (SSTS 29.7.1998 [RJ 1998, 6453] 10.11.98 [RJ 1998, 8819].

Esta intensificación respecto de la medicina satisfactiva es mayor en orden a la obtención del consentimiento informado al paciente  haciendo recaer sobre el facultativo, profesionales que practicaron la intervención y al centro hospitalario por ser quien se halla en situación más favorable para ofrecer la prueba (SSTS de 16 de octubre de 1998, 8 de septiembre de 2003, y 19 de junio de 2007 , entre otras,  SSTS de 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000, 2 de julio 2002 y 18 de mayo de 2006). En este sentido  artículo 4 de la Ley de Autonomía del Paciente 41/02 de 14 de noviembre.

La vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la "lex artis ad hoc" y ello dado que la información que debe darse al paciente incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. Con respecto a los primeros con carácter general no es menester informar detalladamente acerca de aquéllos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia, ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que  tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria.

Por el contrario el deber de información reviste especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria en el que además de que la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y mucho más amplia  comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa.

La Ley de Sociedades de Capital: hacia la armonización en relación a los derechos de los socios y accionistas

Como ya indicamos en el artículo introductorio  “La Ley de Sociedades de Capital: un nuevo pilar de nuestro derecho societario”, Sala&Serra inicia con el presente una serie de artículos dirigidos a informar y explicar las principales novedades que la LSC ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico.

En esta ocasión nos centraremos en los derechos del socio recogidos en el capítulo II del título IV de la Ley de Sociedades de Capital, si bien a lo largo de todo el texto legal aparecen otras referencias, entendiendo que merecen especial atención las siguientes:

• Ampliación de los derechos de información del socio de la SRL en lo relativo a las modificaciones estatutarias (art. 287 LSC), al permitirles, tal como ya ocurría en las sociedades anónimas, que los socios puedan solicitar que se les entregue o envíe de modo gratuito los documentos relativos a la modificación estatutaria.  

Dicho cambio que a simple vista puede parecer que no tiene mucho valor, sí que cuenta con una importancia significativa por cuanto se permite a los socios de la SRL realizar un análisis más profundo de las modificaciones estatutarias que se pretenden realizar. Así pues, y aunque persiste el derecho del socio de examinar la documentación relativa a la modificación estaturia en el domicilio social, el socio de la SRL ve ampliados sus derechos, eliminando las trabas que en muchas ocasiones se encontraba para la obtención de la información (traslado hasta el domicilio social, horarios del domicilio,no poder estar acompañado en el momento de exhibición de la documentación). 

• La armonización en materia de separación de los socios (art. 347 LSC), al extender a las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, la posibilidad que anteriormente únicamente existía en las sociedades de responsabilidad limitada de establecer estatutariamente causas de separación para el socio. 

De este modo se amplian los derechos y libertades de los socios, en tanto que se les permite que a través de los estatutos sociales se abran nuevas vías que permitan el abandono de la sociedad, si bien, y al objeto de proteger a la totalidad de los socios, es obligatorio que para que se produzca la incorporación, modificación o supresión de las causas de separación estatutariamente prevista consientan la unanimidad de los socios o accionistas. 

• Asimismo, se armoniza la regulación en materia de aumentos de capital, al suprimir el derecho de asunción preferente en los aumentos de capital con emisión de nuevas participaciones con aportaciones no dinerarias, equiparándose de este modo a las sociedades anónimas, donde el derecho a la suscripción preferente en los supuestos de aportaciones no dinerarias se había suprimido con la disposición final primera de la Ley de 3/2009 de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. 

La supresión de dicho derecho es un claro ejemplo de que el interés de la sociedad prevalece ante los intereses de los socios por cuanto se agiliza la realización de ampliaciones de capital y se favorece la entrada de  nuevos socios que tengan que aporten algún bien de interés a la sociedad, lo que ayuda a romper el concepto de sociedad limitada como sociedad cerrada.

 Así pues, la nueva regulación de la Ley de Sociedades de Capital tiende a armonizar la regulación en la materia dirigida a proteger de manera más efectiva los derechos de información de los socios, extender sus libertades a la hora de regular los motivos que le permitan separarse de la sociedad y hacer prevalecer los propios intereses de la sociedad frente a los de sus socios.

Sobre el Proyecto de Ley de Presupuestos para 2011: MEDIDAS FISCALES

El Consejo de Ministros aprobó el pasado viernes la remisión a las Cortes del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales para 2011. Al igual que en años anteriores, y como ya viene siendo habitual, se incluyen en el Proyecto medidas fiscales, aparentemente de “poco calado” pero respecto de las que habrá que estar a su regulación precisa así como a los posibles regímenes transitorios para garantizar los derechos adquiridos de los contribuyentes en cada caso.

Entre otras medidas cabe destacar: (i) una subida moderada del tipo marginal máximo del tramo estatal del IRPF, en la práctica esta medida implicará que los contribuyentes con base liquidable general superior a 120.000 euros pasarán a tributar un punto más en el tramo estatal, mientras que los contribuyentes con base liquidable general superior a 175.000 euros verán su tributación incrementada en dos puntos en el tramo estatal; (ii) la modificación de la tributación de las retribuciones plurianuales, estableciéndose un límite máximo de rendimientos de 300.000 euros para poder beneficiarse de la reducción del 40 por 100; (iii) modificación de la tributación de los socios de las SICAV- aunque parece que se mantendrá en el 1% la tributación de estas sociedades de inversión colectiva- se introducen cambios para que los partícipes no puedan diferir la tributación por la percepción de dividendos y (iv) el impuesto sobre sociedades se reforma para permitir que las entidades de reducida dimensión que pierdan tal condición puedan seguir disfrutando del régimen especial previsto para estas entidades durante los 3 ejercicios siguientes y se prevé una exención  en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para las operaciones societarias (ampliación de capital) que realicen en 2011 y 2012 las “pymes”.

De estos cambios, merece especial atención en nuestra opinión la modificación de la tributación de las retribuciones plurianuales. Con arreglo a la normativa actualmente vigente y, en el ámbito de los rendimientos de trabajo (dónde mayor impacto tiene la modificación propuesta), se aplica un porcentaje de reducción del 40 por 100 a determinados rendimientos cuando tengan un período de generación superior a dos años siempre que no se obtengan de forma periódica o recurrente (ejemplo: premio fidelidad, bonus plurianual, indemnización por resolución contrato de trabajo en la parte que exceda de la indemnización legal, concesión opciones sobre acciones, etc) . Asimismo se prevén una serie de supuestos específicos  en el Reglamento que también disfrutan de la reducción del 40% (indemnizaciones traslado a otro centro de trabajo, compensación por modificación condiciones trabajo, resolución laboral mutuo acuerdo, etc).

Aunque aún tendremos que esperar unos días a la publicación del texto del Proyecto de Ley de Presupuestos aprobado el viernes para conocer el contenido preciso de esta modificación, ya nos planteamos la necesidad de que se articulen medidas para respetar los “derechos adquiridos” de los contribuyentes (si bien serán los altos directivos de las empresas los principales afectados). Piénsese por ejemplo en aquel directivo a quien la empresa le ha concedido un premio de fidelidad en el año 2006 condicionado su devengo a su permanencia en la empresa durante 5 años, condición que se cumple en el ejercicio 2011, momento en que percibirá dicho bonus. ¿Cómo le afecta la modificación normativa, existe un régimen transitorio que le proteja? ¿Cómo computa el límite máximo de rendimientos inicialmente fijado en 300.000 euros? ¿Se incluyen todo tipo de rendimientos o sólo rendimientos del trabajo o sólo el propio rendimiento plurianual? Si se supera el límite cuantitativo no se aplica la reducción o por el contrario la reducción se aplica hasta los 300.000 euros y el exceso tributa en su totalidad? Con arreglo a la legislación vigente, una retribución de estas características en el supuesto planteado tributaría un 26%, con arreglo a la nueva normativa la tributación puede verse incrementada casi hasta un 45% (con la subida de dos puntos del tramo estatal).

Por otra parte, resaltamos igualmente la inclusión (según la información facilitada en la página oficial de La Moncloa en la sección “cambios en el marco fiscal”) en el proyecto de la Ley de Presupuestos de la supresión de la deducción por adquisición de vivienda habitual para los contribuyentes con bases imponibles iguales o superiores a 24.170,20 euros. En este sentido, nos llama la atención el hecho de que la supresión de esta deducción ya estaba contemplada en el “Proyecto de Ley de Economía Sostenible”- actualmente en tramitación desde principios de año-, concretamente en el artículo 113 que modificada el actual artículo 68 de la Ley del IRPF.

De nuevo tendremos que esperar a la publicación del texto del Proyecto aprobado el pasado viernes para contrastar si la regulación de esta deducción y el régimen transitorio previsto en el “Proyecto de Ley de Economía Sostenible” se traslada ahora sin cambios a la “Ley de Presupuestos” o por el contrario, nos encontramos con alguna “sorpresa” de última hora. Lo que parece claro es que la Ley de Economía sostenible no estará aprobada antes de 31 de diciembre de 2010, lo que ha provocado que la “supresión de la deducción por vivienda habitual” se “traslade” al parecer, ahora “con prisas” a la Ley de Presupuestos Generales para 2011, de preferente tramitación.

Conveniencia del Concurso Voluntario de Acreedores

Si analizamos el título de este blog quizás podamos lanzar una feroz crítica a sus autores, aún con anterioridad a haber leído una sola palabra del texto que lo desarrolla: ¿Cómo es que se plantean la conveniencia o inconveniencia del concurso cuando se trata de una obligación impuesta por la propia Ley Concursal? Art. 5 LC: El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Mucho se ha escrito ya sobre el concepto de insolvencia (Art. 2.2 LC: Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles), así como sobre el deber de solicitar el concurso voluntario en el plazo antes mencionado, tanto respecto de los aspectos sustantivos como procesales de dicha problemática. Sin embargo, en este artículo pretendemos abordar la cuestión desde una perspectiva eminentemente práctica: la del cliente que acude a nuestro Despacho y nos pide una opinión técnica o jurídica respecto de la solicitud de concurso voluntario de acreedores ¿Qué desventajas acarrea y qué beneficios le reporta? ¿Es realmente necesario el concurso (aunque lo llamemos voluntario)?

Pues bien, vaya por delante que obviamente dichas cuestiones sólo podrán resolverse satisfactoriamente para cada cliente tras un profundo estudio de su situación económica y patrimonial, pero qué duda cabe que pueden esbozarse algunas pinceladas a modo genérico.

Así, respecto de las desventajas hay dos que rápidamente se nos ocurren a todos los operadores concursales:

1ª) Hay que soportar los honorarios de abogado y procurador para la solicitud de concurso voluntario, los cuales se calculan en función de la Masa Pasiva, es decir, si aplicamos criterios del Colegio para el abogado y arancel para el procurador pueden resultar unos honorarios y derechos muy elevados, máxime para quien se encuentra en situación de insolvencia.

2ª) La declaración de concurso actualmente y en nuestro país, conlleva un componente de estigmatización del deudor que, desgraciadamente, en muchos sectores de actividad puede abocar a la liquidación de su patrimonio (si bien esto es algo que ya sucede en más del 90% de los concursos tramitados en España).

En cuanto a los beneficios, sin ser esta una enumeración cerrada como hemos apuntado antes, destacaríamos:

1º) Evitar la tramitación de concursos necesarios, que en la mayoría de los casos supondrán la suspensión de las facultades del deudor (frente a la más liviana intervención del concurso voluntario, en la que las facultades sólo quedan intervenidas), así como la apertura automática de la pieza de calificación (evitable en caso de convenio de acreedores con quita igual o inferior a un tercio del importe de los créditos y espera igual o inferior a tres años).

2º) Imposibilidad de nuevas ejecuciones, suspensión de las ya iniciadas (con ciertas excepciones) y paralización de las ejecuciones de garantías reales. Si bien consideramos necesario puntualizar aquí que estas últimas sólo se paralizan durante un año (o hasta la aprobación de un convenio), por lo que, por norma general, no será un aplazamiento que vaya a permitir per se la recuperación económica del deudor si no va acompañado de otras medidas financieras.

3º) Suspensión del devengo de intereses de los créditos contra el deudor.

Asimismo, es necesario aclarar que partimos como hipótesis de un cliente que no se ha despatrimonializado y aún conserva activos con los que intentar remontar su actividad empresarial o, en su caso, realizarlos y obtener dinero con el que pagar a sus acreedores, si bien es cierto que a día de hoy muchos son los concursos en los que, tras la liquidación, no se pagan ni siquiera los créditos contra la masa, pero la problemática de los denominados “concursos sin masa” la abordaremos en otra ocasión.

En la gran mayoría de los concursos, cuando se abra la liquidación del patrimonio del deudor, acabará también abriéndose la pieza de calificación en la que el Juez deberá calificar el mismo como fortuito, eximiendo al deudor de su responsabilidad por las deudas sociales, o como culpable, estando actualmente pendientes de una esperadísima resolución del TS que determine si en este supuesto nos encontramos ante una responsabilidad sanción –tal como se defiende desde la AP Madrid- o ante una responsabilidad indemnizatoria o por daños –según la tesis de la AP Barcelona- en la que aún deberá probarse la relación causal entre el daño y los actos del administrador.

Y es esta última cuestión la que se sitúa en el horizonte de todo aquél que acude a un Concurso de Acreedores: la responsabilidad por las deudas sociales o individuales (en caso de Concurso de persona física), o dicho de otro modo ¿Una vez concluido el Concurso de Acreedores el deudor queda liberado de las deudas que no hayan podido pagarse con la liquidación? Pues, debemos distinguir aquí entre las personas jurídicas (o físicas comerciantes) y las personas naturales no comerciantes:

-          Para las personas jurídicas o físicas comerciantes la liberación de las deudas no cubiertas con la liquidación dependerá de la calificación del Concurso como fortuito o culpable, y en este último caso de la consideración de la responsabilidad como indemnizatoria  o sancionadora, así como de la facultad moderadora del Juez (“total o parcialmente”).

 -          Para las personas naturales no comerciantes en cambio, según está articulado nuestro ordenamiento jurídico actualmente, la declaración de Concurso de Acreedores no tiene mucho sentido, ya que desde el punto de vista de la responsabilidad sigue rigiendo el Principio de Responsabilidad Patrimonial Universal recogido en el art. 1.911 CC y reflejado en el 178.2 de la LC.

Este sistema de responsabilidad (no presente en la mayoría de los países protestantes) es muy discutible, y aunque esta es una cuestión que implicaría la revisión de nuestro ordenamiento jurídico  y que excede con mucho del ámbito del presente blog, no queremos dejar de invitar a la reflexión: ¿Es viable el fresh start o sistema de discharge (hacer tabla rasa y extinguir todas las deudas del concursado) en los países latinos?

 

Ley de Sociedades de Capital: un nuevo pilar de nuestro derecho societario.

El 2 de julio de 2010 fue aprobado por el Gobierno el Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, cuya entrada vigor, a excepción de su artículo 525, tuvo lugar el 1 de septiembre del presente año, y en la que se define como sociedades de capital a: las sociedades de responsabilidad limitada, anónimas y comanditarias por acciones.

El citado texto legal tiene como objeto dar cumplimiento a la disposición final séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, al unificar en un solo cuerpo legal las normas relativas a las anteriormente definidas como sociedades de capital, y terminar así con la disgregación normativa que existía en la materia. Por tanto, quedan derogadas: La sección 4ª del título I del Libro II (art. 151 a 157) del Código de Comercio relativa a la sociedad comanditaria por acciones, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y gran parte del articulado del título X de la Ley del Mercado de Valores sobre las sociedades anónimas cotizadas.

No obstante, la unificación en una sola norma legal de todos los aspectos que afectan a la vida de cualquier sociedad de capital no ha podido realizarse completamente, por cuanto han quedado fuera de la misma todos los aspectos normativos que se recogen en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, concedente de la habilitación, y cuyo contenido por estar referido a toda clase de sociedades mercantiles, incluidas las “sociedades personales” (comanditarias y colectivas), no podía incluirse sin incurrir en alguna incoherencia en la nueva Ley. Por tal razón, y tal como se explica en la exposición de motivos, la presente Ley nace con intención de provisionalidad, al ser el deseo del legislador unificar en un solo texto legal, ya sea en un nuevo Código de las Sociedades Mercantiles o Mercantil, toda la normativa en la materia. Asimismo, el futuro Código abordaría carencias aún existentes en nuestro sistema, como son: la regulación del grupo de sociedades, la ampliación de los deberes de los administradores o una regulación más extensa de las sociedades cotizadas, que debido a la rigidez del mandato que las Cortés dieron al gobierno no han podido ser tratadas en la Ley de Sociedades de Capital.

En cuanto al contenido de la Ley de Sociedades de Capital, que la misma sea un texto refundido no nos debe llevar a engaños, la Ley no es simplemente una yuxtaposición de artículos que ya se encontraban recogidos en distintas normas legales, habiéndoles dado una ordenación más lógica, sino que ha servido, siguiendo el mandato que las Cortes Generales habían dado al Gobierno, para regularizar, armonizar y aclarar las diferencias que existían entre los distintos textos legales de las sociedades de capital. De este modo, se ha terminado con las continuas remisiones que existían entre las distintas leyes, o la necesidad de acudir a la interpretación analógica de diversos artículos de la Ley de SA o SRL, ante la falta de regulación, de algunos aspectos de la vida de las sociedades en sus distintas leyes. 

Desde Sala&Serra creemos que el mejor camino para explicar los cambios introducidos por la nueva Ley, es a través de la publicación de una serie de artículos temáticos que tendrán como objetivo, presentar las principales novedades que la nueva Ley introduce respecto de la LSA y LSRL. Por tal motivo, a lo largo de las próximas semanas procederemos a publicar una serie de artículos sobre la nueva regulación en materia de:

 • Derechos de los socios

• Negocio sobre las propias participaciones o acciones

• Junta general

• Deberes de los administradores

• Aumento del capital social

• Disolución y liquidación.

Por otra parte, otra novedad reseñable de la Ley, es la introducción de un apartado relativo a las sociedades anónimas cotizadas, de este modo el legislador pone de manifiesto la importancia de dichas sociedades en la vida empresarial de nuestro país y cómo es necesaria la intervención pública en la regulación de las mismas para proteger, por una parte, los intereses del inversor y, por otra, la estabilidad, eficacia y buen funcionamiento de los mercados financieros.

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, configura conjuntamente con nuestro Código de Comercio y la Ley sobre Modificaciones Estructurales, los pilares básicos en los que se fija nuestro derecho societario. Por tal motivo, es importante hacer un estudio detallado de los principales aspectos de la nueva Ley.

Varapalo a la Administración: El TEAC declara la nulidad de la liquidación anual de IVA

El pasado 29 de junio, el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) dictó una resolución que estipula la nulidad de las liquidaciones anuales de IVA (referidas en este caso a los períodos 1993 y 1994), por la invalidez de consideración del año natural como período de liquidación de este impuesto, en vez de períodos trimestrales o mensuales como estipula la normativa española y comunitaria.

La importancia de la citada resolución reside en que viene a modificar el criterio utilizado por la Agencia Tributaria-desde la aprobación de la Ley del IVA en 1986- a la hora de dictar liquidaciones como resultado de las comprobaciones y/o inspecciones relativas a este Impuesto, con lo que las diferentes reacciones no se han hecho esperar.

Así el Sindicato de Técnicos de Hacienda ha reaccionado con la emisión de una nota de prensa en la que hace referencia al “error cometido por la Agencia Tributaria” que habría generado, como consecuencia de la Resolución del TEAC controvertida, la “nulidad” de liquidaciones de IVA por valor de más de 5.000 millones de euros correspondientes a cientos de miles de expedientes que se verían afectados por la Resolución referida.

Por su parte, la Agencia Tributaria ha procedido a aclarar rápidamente que no se trata de un “error” de gestión interna sino de una diferente interpretación de la normativa que llevaba aplicándose de forma general desde la aprobación de la ley del IVA. La  Agencia Tributaria, aclara que ya está aplicando el nuevo criterio desde que se conoció la resolución citada y que si bien, la resolución del TEAC implicará un aumento de la carga de trabajo para realizar de nuevo las liquidaciones de IVA recurridas y resueltas, el cambio de criterio afectaría como máximo a unos 20.000 expedientes para el conjunto de los años afectados (2006, 2007 y 2008, ejercicios no prescritos).

En primer lugar, debemos aclarar que la Resolución del TEAC resuelve un recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección de la Agencia Tributaria contra una resolución del Tribunal Regional de Cataluña (TEARC) que negaba la posibilidad de dictar liquidaciones de IVA anuales, por lo que procedía la anulación de las impugnadas sin establecer expresamente la retroacción de actuaciones. El recurso tenía como objeto que se declarara expresamente la posibilidad de retroacción, lo que en la práctica implicaría tanto como sustituir las liquidaciones anuales anuladas por otras nuevas de carácter mensual o trimestral.

El TEAC en la Resolución referida considera que la posición del TEARC es la correcta; de una parte, porque entiende que la retroacción de actuaciones sólo es posible en los casos en que la anulación se deriva de la apreciación de un defecto formal, y de otra, porque considera que en el caso enjuiciado cuando el órgano gestor gira una sola liquidación que comprende el año natural sin distinguir los distintos períodos trimestrales o mensuales, constituye un vicio que afecta intrínsecamente al esquema liquidatorio del Impuesto, es decir, nos encontramos ante un grave defecto sustancial que no formal.

¿Cuáles son las consecuencias prácticas de este cambio de criterio? ¿Cómo afecta a las restantes reclamaciones que estén pendientes de sentencia y a las liquidaciones no recurridas?

En el caso concreto afectado por la Resolución precitada, el TEAC deja clara la imposibilidad de reabrir un procedimiento inspector ya concluso, lo que iría contra los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico.

Con carácter general, y para las liquidaciones que estén recurridas, consideramos que la apreciación de este defecto sustancial acarreará la nulidad de todo lo actuado, por lo que y, sin perjuicio del derecho de la Administración a iniciar un nuevo procedimiento de comprobación cuando ello sea posible, en la práctica, la prescripción (que no se entenderá interrumpida por las actuaciones de revisión realizadas viciadas de nulidad) impedirá que se inicien nuevas actuaciones de revisión o comprobación, y supondrá, en la mayoría de los casos afectados la anulación definitiva de las liquidaciones practicadas.

En los restantes casos, y siempre que el contribuyente haya abonado la liquidación y ésta no esté prescrita- a partir del tercer trimestre 2006- podrá reclamar a la Administración la devolución de lo indebidamente ingresado. En cualquier caso, habrá que considerar que Hacienda podrá, según que casos y, siempre con el límite de la prescripción, volver a iniciar el procedimiento de comprobación y/o revisión.

El consentimiento judicial en la contratación con menores.

Generalmente nuestros niños y adolescentes no suelen disponer de un patrimonio que vaya más allá de la paga semanal o del resultado de breves trabajos temporales. Pese a ello, en determinadas circunstancias (generalmente trágicas), los menores de edad se convierten en titulares de bienes y derechos, mediante la adquisición por herencia de los bienes de algún progenitor o familiar, los cuales son necesarios gestionar y administrar mientras el niño o adolescente adquiere la mayoría de edad, o la emancipación legal (que en todo caso no se producirá antes de los 16 años) pudiendo, a partir de entonces, disponer libremente de ellos.

 

Mientras llega este momento la Ley, se encarga de articular mecanismos de control, mediante los cuales, se sirve dar protección al menor hasta que este llegue, a efectos legales, a tener la capacidad suficiente y necesaria para actuar en su propio nombre y derecho. Nuestro Código Civil, encarga a los padres “la administración de los  bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios”; en todo caso, quedan exceptuados de esta norma general, la administración ordinaria de los bienes que los hijos mayores de dieciséis años hubieran adquirido con su trabajo o industria. Todo ello se articula en beneficio del menor, entendiéndole como un incapaz a efectos legales el cual no se encuentra capacitado para la gestión y administración de sus propios bienes. Para dotar de mayor seguridad y evitar posibles abusos, u operaciones de riesgo que pongan en peligro su patrimonio, la legislación a su vez, impone que los padres no puedan enajenar o gravar los bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, (salvo el derecho de suscripción preferente), sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Esta obligación solo decae en cuanto que el menor haya cumplido los dieciséis años  y su consentimiento conste en documento público (Escritura Pública).

 

    Hasta tal punto el legislador ha protegido la integridad de estos bienes, que  la Ley da acción al “protegido” para poder anular las operaciones realizadas por los padres hasta 4 años después de haber dejado de ser tutelados (art. 1301 C.C). Incluso si el Juez considera que la administración-gestión realizada por los padres  pone en peligro el patrimonio del hijo podrá nombrar un administrador. Igualmente, el propio hijo, hasta 3 años después de abandonar la tutela paterna podrá solicitar a los padres la rendición de cuentas por la gestión llevaba. Todo ello, sin olvidar que los padres responderán por los daños y perjuicios sufridos en el patrimonio del menor por su gestión si en ella mediara dolo o culpa grave en su actuación. 

 

Actualmente encontramos la teoría llevaba a la práctica en una reciente sentencia  de nuestro  Tribunal Supremo (sentencia nº 225/20120 de 22 de abril). Nos encontramos ante 2 hermanos, los cuales adquieren por herencia de su madre fallecida una vivienda. En el momento del fallecimiento los hermanos son menores de edad y el padre de ambos, previa renuncia a sus propios derechos hereditarios, y antes de que  tenga lugar la adjudicación de la herencia a los 2 menores, vende, en nombre de ellos la vivienda a terceros, los cuales, abonan el precio pactado y toman posesión de la misma. Una vez cumplida la mayoría de edad, ambos hermanos interponen demanda civil contra los compradores y contra el padre aduciendo que la venta es nula debido a que el padre, en el momento de la venta, no solicitó (y por tanto no obtuvo) el consentimiento judicial oportuno para llevar a cabo la operación de venta.

 

La otra parte  aduce, que el contrato no sería nulo de pleno derecho sino anulable, y que en todo caso, según el anteriormente mencionado art. 1301 C.C. han transcurrido los 4 años en los que los herederos pudieron hacer valer la acción de nulidad; por tanto entienden que la acción para declarar la nulidad de la compraventa ha prescrito.

 

El conflicto surgido es el siguiente: la más básica teoría de los contratos de nuestro ordenamiento reconoce la necesaria existencia de 3 elementos esenciales para que exista el contrato: consentimiento de los contratos, objeto cierto y causa de la obligación. No poniendo en duda la existencia de los 2 últimos, ¿ha existido una manifestación válida del consentimiento en el momento de la celebración del contrato de compraventa? Para la resolución del asunto el Tribunal  argumenta como clave para del litigio el art. 1259 C.C. “Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga   su autorización representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.  Con ello entiende que los requisitos recogidos por el art. 166 C.C. para la administración de los bienes de los menores tienen un carácter imperativo, y por tanto su falta de observancia deriva en un acto que, aunque no adolece de una nulidad radical, si es nulo y no puede ser subsanado, sino con la manifestación del consentimiento de los anteriormente menores (por tanto, con la plena existencia  del primero de los  elementos esenciales del contrato), por lo que mientras no se produzca esta “sanación” del defecto del contrato, este será nulo, como finalmente falla el Tribunal.

El célebre art. 5.3 de la Ley Concursal: la Comunicación previa al Concurso de Acreedores

El 1 de abril de 2009 entró en vigor la reforma de la Ley Concursal operada por el RDL 3/2009, y un año y tres meses después hay opiniones para todos los gustos sobre el acierto o desatino que ha supuesto una de sus modificaciones más importantes: la comunicación previa al concurso, introducida a través del tercer párrafo del artículo 5 de la Ley Concursal, sobre el que tanto se ha debatido. Se trata de la facultad que el referido artículo concede al deudor que se halle en estado de insolvencia actual, de comunicar al Juzgado competente que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para obtener adhesiones a una Propuesta Anticipada de Convenio, siendo sus principales efectos la concesión al deudor de una prórroga de cuatro meses (desde la presentación de la comunicación en el Juzgado) para cumplir con su obligación de presentar el concurso, así como la paralización (no se proveerán) de las solicitudes de concurso necesario que se presenten durante ese plazo por los acreedores, lo que se ha dado en llamar el escudo protector.

Durante el año y tres meses largos que lleva vigente el RDL 3/2009 se han ido perfilando por los Juzgados de lo Mercantil los requisitos procesales y sustantivos de la comunicación.

Podemos decir que es prácticamente pacífica la opinión (notoria excepción la del Juzgado de lo Mercantil de Granada) de que no es necesario acreditar con la solicitud del 5.3, el estado de insolvencia actual del deudor -dado que el Auto que tenga por efectuada la comunicación tampoco prejuzga la situación de insolvencia del mismo-, como tampoco es necesario acreditar el inicio de negociaciones con los acreedores, siendo ambas cuestiones que tendrán su incidencia en la fase de calificación, caso de que ésta llegue a abrirse.

Otro aspecto polémico es el relativo a la obligación de solicitar el concurso una vez transcurrido el plazo del  5.3, dada la desafortunada literalidad del precepto (“el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones (…)deberá solicitar la declaración de concurso”), aunque por una cuestión de coherencia jurídica es evidente que desaparecido el presupuesto objetivo del Concurso -vía refinanciación de la deuda por ejemplo-, la obligación de solicitarlo debe también decaer. En este caso, se plantea la duda acerca de si es necesario o no comunicar al Juzgado mediante otro escrito la superación del estado de insolvencia, teniendo en cuenta que dicha comunicación puede perjudicar al deudor en un futuro, ya que cabe la posibilidad de que le insten un concurso necesario posterior en el que se establezca que sí que se encontraba en dicho estado cuando dijo lo contrario. En nuestra opinión, debe de presentarse el referido escrito para facilitar la tarea de los órganos judiciales, suficientemente saturados, y porque en realidad la mera omisión de la solicitud de concurso implica de por sí a sensu contrario una declaración positiva de superación del estado de insolvencia.

La finalidad del artículo comentado es la de facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia. Hay quien sostiene que el 5.3 LC no es sino una vía del deudor para dilatar más los pagos sin que se haya conseguido la finalidad de refinanciación pretendida, nosostros sin embargo entendemos que es una herramienta eficaz, en cuanto proporciona al deudor una posición sino de poder sí de advertencia a los acreedores, quienes probablemente tendrán una actitud más receptiva y abierta al acuerdo durante dicho período, permitiendo a su vez al deudor negociar sin la continua amenaza del concurso necesario con todos los perjuicios e inconvenientes que el mismo le acarrearía.

No podemos finalizar sin advertir también del eventual uso fraudulento que puede hacerse de la comunicación previa, utilizándolo por ejemplo para que, en determinados casos, transcurra el plazo de los dos años establecidos por el art. 71 para las acciones rescisorias, en cuyo caso debería valorarse retrotraer los efectos de la declaración a los de la presentación de la comunicación previa.

 

 

Campaña IS 2009

Nuestra experiencia con el modelo 200

Complejidad innecesaria.

A nivel Operaciones Vinculadas.

Una declaración informativa debería ser todo menos compleja, sobre todo si un error puede conllevar sanciones. Su objetivo debería ser facilitar información sin generar mayores cargas para el contribuyente. Pero la declaración de operaciones vinculadas parece diseñada para fomentar errores interpretativos y genera efectivamente cargas innecesarias al contribuyente. Se solicita información de operaciones que no afectan la base imponible, se requieren supuestos de vinculación exhaustivos y complejos de determinar, etc. Pero el ‘triple filtro’ que teóricamente busca facilitar el cumplimiento de la obligación es la joya de la corona: se deben declarar las operaciones mayores a 100.000€ que superen en conjunto con otras operaciones realizadas con el mismo contribuyente los 250.000€, salvo que por su tipo deban declararse así no satisfagan los filtros anteriores. Un trabalenguas. Pero nos preocupa sobretodo el hecho de que las instrucciones del modelo seguramente generarán errores. Las operaciones deben declararse agregadas, según los criterios de equiparabilidad definidos por el 16.2 del RD1793/2008, pero las instrucciones del modelo 200 parecen sugerir agregarlas según su tipo genérico y método de valoración. Dos operaciones de un mismo tipo y valoradas con el mismo método no necesariamente son agregables (pe. servicios de contabilidad y de fabricación, ambos servicios, ambos valorados por el método del coste incrementado, pero nada agregables).

Con nuestra experiencia en precios de transferencia, más de diez años trabajando en esta materia, tememos no poder evitar algún gazapo, y no resulta reconfortante saber que para muchos profesionales del sector es una sensación generalizada. No dejamos de recibir llamadas de amigos, colegas y alumnos de despachos y/o empresas buscando confirmando los criterios que usamos en ciertos casos o discutiendo posiciones contrarias en otros. O consultas de amigos cuyas empresas, atendidas por despachos big4, que les recomiendan dejar la declaración vacía. Todo eso, por un cambio de criterios días antes de la declaración. Se debería exigir a la Administración publicar estadísticas ‘expost’ sobre los aciertos y desaciertos de los contribuyentes.

A nivel Grupo de Sociedades.

Es muy criticable que uno de los modelos más complicados de cumplimentar el 220, no tenga un programa de descarga del modelo. Ello conlleva que los profesionales encargados de cumplimentar el mismo tengamos prácticamente que hacerlo a mano, o a Excel, para cuando todo esté perfectamente cuadrado presentarlo vía telemática, cumplimentando en ese momento el modelo.

 

Operaciones vinculadas: ¿cómo preparar la declaración del Impuesto sobre Sociedades?

La normativa de precios de transferencia instaurada en España por el RDL36/2006  establece, por primera vez, el deber formal de probar que el precio pactado en operaciones vinculadas por el contribuyente del IS, IRPF e IRNR  no difiere del que hubiesen pactado terceros independientes (principio de valor de mercado).

Este traslado de la carga de la prueba se instrumentaliza a través de dos nuevos deberes para el contribuyente. Por un lado, el deber de declarar el valor pactado en estas transacciones, con arreglo a lo establecido en el modelo 200 del IS; y por otro, el deber de documentar dichas operaciones según los requisitos de información establecidos por el Reglamento del Impuesto.

El primero de estos requisitos, la declaración informativa de operaciones, se ha visto afectado por las modificaciones de última hora realizadas en el reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RD 897/2010, 10 de Julio). Estas modificaciones generan una contradicción entre los límites de lo que se deberá declarar y lo que se deberá documentar para estas transacciones.

De esa forma, se han definido dos límites distintos para dos exenciones diferentes, una informativa y otra documental. Mientras el límite a nivel informativo en la declaración se establece en 100.000€ por tipo de transacción, en la modificación del Reglamento del Impuesto se establece que el límite a nivel documental es de 250.000€ para el conjunto de operaciones realizadas por el contribuyente con una misma persona o parte vinculada durante el año fiscal, sin importar su tamaño o residencia fiscal.

El escenario planteado genera una serie de dudas. Por ejemplo, ¿Se deben declarar operaciones mayores a 100.000€ que no superen el límite de 250.000€ en conjunto a otras operaciones con la misma parte vinculada? ¿Qué pasa con aquellas transacciones que, no superando individualmente los 100.000€, si superen los 250.000€ en conjunto a otras operaciones con la misma parte vinculada? ¿Qué hacer frente a estos escenario? ¿Qué criterio utilizar?

Con respecto a que operaciones declarar, en las instrucciones para completar el modelo 200 se establece que deberán declararse únicamente aquellas en las que exista obligación de documentación. Esto parece consecuente con el artículo 16.10 del TRLIS, que especifica como infracción tributaria grave “que el valor normal de mercado que se derive de la documentación prevista en este artículo y en su normativa de desarrollo no sea el declarado en el Impuesto”.

Por lo tanto, el límite real para cada transacción deberá satisfacer un doble criterio, debiendo declararse únicamente aquellas transacciones de más de 100.000€ que superen de manera individual o conjunta con otras transacciones el límite de 250.000€ con una misma vinculada desde el 19/02/2009. Aquellas transacciones menores de 100.000€, superen o no en conjunto a otras operaciones dicho limite, no deberían ser por lo tanto declaradas.

Previa la descarga de la información del sistema contable, se deberían analizar algunos factores adicionales, como los distintos supuestos de vinculación y/o el tipo de transacción.

Con respecto a los supuestos de vinculación, se recomienda analizar conciezudamente los supuestos definidos en el 16.3 del TRLIS previa la descarga de la información. Determinar la vinculación entre personas o filiales puede llegar a ser una tarea compleja, considerando que se definen doce supuestos de vinculación diferentes. Esta comprobación debería ser especialmente cuidadosa en el caso de grupos familiares, donde se observan muchas operaciones con partes a la que no se considera vinculadas pese a serlo, especialmente en operaciones con personas fisicas y/o en con empresas participadas por un socio común, así sea su participación minoritaria.

Con respecto al apartado sobre tipo de transacción, se definen trece categorías distintas, incluyendo una para otras operaciones (cajón de sastre). Se incluyen operaciones que no afectan la base imponible de las empresas, incluyendo algunas como la constitución y amortización de deudas. Considerese que algunas operaciones deberán ser declaradas únicamente si tienen un carácter no dinerario, como las ampliaciones/reducciones de capital y/o el pago de dividendos. El criterio general debería ser descargar todas las operaciones con vinculadas, para luego agregarlas según su tipo, basandose para ello en el analísis de equiparabilidad tal y como se define en el Reglamento.

Esto implica que dos transacciones calificadas genéricamente como ‘servicios’ podrían no resultar equiparables dadas sus características específicas. En general, dos transacciones de un mismo tipo coincidirán en el método de valoración utilizados, pero no debe considerarse la coincidencia entre tipo de transacción y método de valoración como una regla de agregación infalible. Por ejemplo, una transacción de servicios de manufactura por contrato con otra de servicios contables podrían valorarse ambas a través del método del coste incrementado, pero no por lo tanto deberían ser consideradas agregables entre si. El criterio a utilizar debería ser, en dado caso, la combinación de tipo de transacción, método de valoración y rango de valor de mercado empleado.

La elección del método de valoración dependerá generalmente del tipo de transacción y de la manera en que se pacte el precio de transferencia. La elección requiere un análisis técnico detallado, que debería ser el contenido en la documentación preparada por el contribuyente. Se debe tener cuidado con aquellas transacciones que no afecten la base imponible, dado que en muchas ocasiones no existe un método de valoración de los listados en el programa informático que pueda ser utilizado. En ese sentido, se puede elegir un método de valoración para el gasto en intereses de un préstamo, pero no para valorar el importe del préstamo concedido/recibido. En esos casos, y dado que el programa no permite dejar celdas en blancos, hemos optado con nuestros clientes elegir el método del precio libre comparable.

En caso de que no se haya elaborado documentación aún, la alternativa será declarar las transacciones y estar preparados para presentar una declaración complementaria una vez terminado el documento. Sin embargo, en estos casos, deberá evaluarse la necesidad o no de hacerlo y los riesgos asociados. Si bien el régimen de precios de transferencia en España considera sanción grave no declarar el valor de mercado sustentado en la documentación, este supuesto no incluye, desde una lectura estricta, la información declarada en método de valoración ni ningun otro requisito de información requerido en esta declaración.

Resumiendo, la metodología más adecuada al momento de preparar el impuesto sería: (i) analizar bien los supuestos de vinculación y determinar el mapa de vinculación adecuado; (ii) descargar del sistema contable toda la información de operaciones realizadas con estas partes vinculadas; (iii) agruparlas por parte, seleccionando sólo aquellas con las que se realicen transacciones mayores a 250.000€; (iii) agrupar las distintas transacciones según su tipo, considerando el método de valoración y rango determinado en la documentación; y (iv) declarar solo aquellas que superen los 100.000€.

Real Decreto 897/2010 de 9 de julio por el que se modifica el Reglamento del IS

Download RD vinculadas

Publicaciones en prensa: Precios de transferencia

Sala & Serra Abogados esta exponiendo en prensa y revistas especializadas su opinión en materia de operaciones vinculadas.

A continuación les presentamos algunas de dichas publicaciones:

Revista Iuris: Operaciones Vinculadas ¿A qué atenernos? (descargar PDF)

Cinco Días: Alberto Casale coordinará precios de transferencia en Sala & Serra Abogados (descargar PDF)

Expansión (25/06/2010). Artículo Opinión: Vinculadas: de la improvisación a la inseguridad (descargar PDF)

Expansión (02/07/2010) ( descargar Download 20100702 PDF)

Expansión (12/07/2010) ( descargar Download 20100712 PDF)

Expansión (22/07/2010) ( descargar Download 20100722 PDF)

Cinco Días (23/07/2010) ( descargar Download 20100723 PDF)

 

Un mayor control para evitar el blanqueo de capitales

El 29 de abril de 2010 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo que entraría en vigor el día después de su publicación.

Esta Ley transpone la Directiva 2005/60/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005, relativa a la Prevención de la Utilización del Sistema Financiero para el Blanqueo de Capitales y para la Financiación del Terrorismo, la cual vino a redactarse por el legislador comunitario al tener un conocimiento más profundo de las técnicas utilizadas por las redes de blanqueo de capitales, así como, el desarrollo de las políticas públicas en esta materia.

La nueva Ley no sólo transpone la Directiva sino que viene a desarrollarla, algo que la misma Directiva ya planteaba en aras a que cada Estado atendiese los riesgos concretos que se pueden dar en su territorio. En este sentido, cabe indicar, que el legislador español ha redactado una Ley aún más rigurosa que la Directiva.

La nueva Ley tiene como objetivo regular los aspectos preventivos tanto del blanqueo de capitales como de la financiación del terrorismo, estableciendo una serie de obligaciones para los sujetos obligados (entidades de crédito, aseguradoras, promotores inmobiliarios, auditores de cuentas, notarios, abogados… entre otros) entre las que se incluye: la identificación de las personas que participan en la operación financiera, el seguimiento de la misma, el examinar con detalle de cualquier operación que resulte compleja, inusual o que no tenga ningún fin económico, teniendo como obligación comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, cualquier hecho u operación, incluso tentativa en la que exista indicio o certeza de que está relacionada con el blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

Como se ha señalado en el párrafo anterior, los abogados formamos parte de los sujetos obligados por esta Ley cuando se participa en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento de fideicomisos (“trust”), sociedades o estructuras análogas, o cuando se actúa por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria. Así como, cuando se ejerzan funciones de secretaria de una sociedad, o se facilitan su domicilio social u otra dirección a una sociedad.

Sin embargo, y aunque el legislador ha establecido a los abogados como sujetos obligados por la presente ley, no ha podido obviar que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 542.3 que: “los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligado a declarar sobre los mismos.” Por tal motivo y, para que no se produzca una contradicción entre las dos leyes, el legislador español ha procedido a incluir en la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, el artículo 22, el cual establece una excepción concreta para los abogados como sujetos obligados, indicando que el abogado no se verá obligado a comunicar por indicio ni tendrán que colaborar con la comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias con respecto a las informaciones que reciba de su cliente o obtenga sobre el mismo en el desarrollo de su trabajo, salvando de este modo cualquier posible contradición con el secreto profesional.

Por último, con la nueva Ley el legislador ha tratado de evitar la dualidad normativa que hasta el momento existía en la legislación española, al reunir en una sola norma los aspectos preventivos tanto del blanqueo de capitales como de la financiación del terrorismo.

Así pues, la nueva Ley es un paso más contra la lucha del blanqueo de capitales y la financiación de terrorismo, en ella se trata de aunar todos los conocimientos adquiridos en estos últimos años en la materia y dar respuesta a las deficiencias o dualidades que se recogían en la Ley 12/2003 de 21 de mayo.

Proposición de reforma de Ley de medidas de lucha contra la morosidad

Con fecha 9 de junio de 2010 se aprobó en el senado el texto definitivo de la reforma de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales respondiendo la reforma a la finalidad de corregir desequilibrios y de favorecer la competitividad

Las principales novedades de la ley afectan a la reducción de la efectividad del "pacto entre las partes", por entender que permitía alargar significativamente los plazos de pago, siendo generalmente las Pymes las empresas más perjudicadas.

Plazos de pago con carácter general

Así en lo que se refiere al plazo para pago entre empresas, será el que se hubiere pactado entre las partes, pero con la importante novedad de que el citado plazo no podrá exceder de los 60 días.

En defecto de pacto, el periodo máximo de pago será:

a) 60 días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios

b) Si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, 60 días después de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios

c) Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura antes de finalizar el período para realizar dicha aceptación, el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computará a partir del día de recepción de los bienes o servicios adquiridos y no podrá prolongarse más allá de los 60 días contados desde la fecha de entrega de la mercancía.

A tal fin se impone a los proveedores la obligación de hacer  llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan 30 días desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o prestación de los servicios.

Se contempla la posibilidad de agrupación de las facturas a lo largo de un período determinado no superior a 15 días, mediante una única factura, pero respetando el plazo máximo de 60 días anteriormente señalado.

La propia ley en orden al cómputo de los referidos plazos define como tales todos los días naturales del año.

Se mantiene igualmente la indemnización por costes de cobro comprensiva de todas las entregas realizadas en dicho período, con los límites actuales, si bien se suprime la excepción actualmente prevista  a esta indemnización cuando el coste de cobro de que se trate haya sido cubierto por la condena en costas del deudor.

No obstante todo lo anterior la limitación de los 60 días se aplicara a partir del 1 de enero de 2013, previéndose  una aplicación transitoria, a saber

-   Desde la entrada en vigor de la presente reforma hasta el 31 de diciembre de 2011, el plazo de pago señalado será de 85 días.

-   Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, el plazo de pago  será de 75 días.

-   A partir del 1 de enero de 2013,  el plazo de pago será de 60 días

Régimen especial para productos de alimentación frescos y perecederos

Destacar un régimen especial para los productos de alimentación frescos y perecederos, para los cuales el plazo de pago no podrá exceder de 30 días, que tendrá efectos inmediatos, sin aplicarse el régimen transitorio anteriormente previsto.

Plazos de pago en el sector público

En orden al sector publico se modifican determinados preceptos de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Se reduce el plazo máximo de la obligación de abonar de los sesenta días actuales a los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, de la citada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

No obstante lo anterior este plazo máximo de 30 días en orden al plazo de pago al igual que en las operaciones comerciales, se aplicará a partir del 1 de enero de 2013, contemplando la ley un período transitorio para su entrada en vigor.

-   A saber desde la entrada en vigor hasta 31 de diciembre de 2010  el plazo de pago será de 55 días.

-   Desde el 1 de enero de 2011 hasta 31 de diciembre de 2011 el plazo de pago se reduce a 50 días.

-   Desde 1 de enero de 2011 hasta 31 de diciembre de 2012 el plazo de pago será de 40 días.

Excepción para las empresas constructoras de obra civil

Se prevé una excepción durante dos años a contar desde la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, para las empresas constructoras de obra civil que mantengan vivos contratos de obra con las diferentes Administraciones Públicas, quienes podrán acordar con sus proveedoras y/o subcontratistas los siguientes plazos máximos de pago, de conformidad con el siguiente calendario de aplicación:

-   120 días desde la entrada en vigor de la Ley hasta el 31 de diciembre de 2011.

-   90 días desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012.

-   60 días desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013.

Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas

Se contempla bajo el nuevo artículo 200 bis de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público un Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas.

Transcurrido el plazo de pago de treinta días (o los plazos de pago establecidos transitoriamente) los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora.

Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.

 El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

Por último señalar que se establecen mecanismos de transparencia en materia de cumplimiento de las obligaciones de pago, a través de informes periódicos a todos los niveles de la Administración y del establecimiento de un nuevo registro de facturas en las Administraciones locales.

Efectos de la subida del IVA: Aplicación práctica

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010 (Ley 26/2009, de 23 de diciembre), elevó con efectos 1 de julio de 2010, los tipos generales del IVA, pasando del 16% al 18%, del 7% al 8% y manteniendo, por el contrario, el tipo de IVA superreducido al 4%.

La inminente entrada en vigor de esta modificación normativa puede generar en la práctica, diversas dudas, con respecto al momento concreto de aplicación de los nuevos tipos de IVA.

El punto de partida lo debe constituir en cualquier caso, la regla general que opera en el IVA, según la cual, el tipo aplicable a una operación será aquel que esté vigente en el momento del devengo de la misma. Así, debemos distinguir:

a) Entrega de bienes: en este caso el devengo se produce con la puesta a disposición al adquirente del bien en concreto (entrega).

b) Prestación de servicios: en este caso el devengo se produce cuando efectivamente se haya prestado o ejecutado el servicio contratado.

c) Arrendamientos, suministros y, en general, en las operaciones de tracto sucesivo o continuado: con carácter general, en estos supuestos el devengo se hace coincidir con la exigibilidad del precio.

La Dirección General de Tributos (en adelante DGT) ha procedido a emitir, a lo largo de 2010, una serie de consultas vinculantes (consultas vinculantes 602/2010 y 603/2010 de 26-03-2010; consulta vinculante 644/2010 DE 08-04-2010 y consultas vinculantes 1056/2010 y 1057/2010 de 19-05-2010) para aclarar los efectos que la variación del tipo impositivo del IVA provocará en determinadas operaciones.

Así, y en relación con las prestaciones de servicios de arrendamiento, de suministros y, en general, de servicios de tracto sucesivo o continuado, la DGT considera que el devengo del impuesto se produce en el momento en que resulte exigible el precio, tal y como establece el artículo 75.Uno.7º de la Ley 37/1992. De tal forma que será correcto repercutir el IVA al tipo del 18% cuando dicha exigibilidad se produzca con posterioridad al 30 de junio, aún cuando se trate de servicios prestados realmente con anterioridad. Así por ejemplo los suministros más comunes, como teléfono, agua, electricidad, o los servicios de arrendamiento de bienes o servicios, correspondientes al mes de junio, pero cuyo pago sea exigible en el mes de julio de acuerdo con el contrato firmado, deberán repercutirse con el tipo del 18%.

En relación con los pagos a cuenta o anticipos, la DGT en las consultas referidas, señala a este respecto que el devengo del IVA se produce en el momento del cobro efectivo del precio, tal y como dispone el artículo 75. Dos de la Ley 37/1992. De este modo, los anticipos o pagos a cuenta que se entreguen antes del 1 de julio de 2010, y cuyo cobro efectivo se produzca realmente antes de esa fecha, deberán repercutirse con el tipo impositivo vigente en ese momento, es decir el 16 % o el 7 % (en tipo reducido), aun cuando esos anticipos se correspondan con entregas de bienes o prestaciones de servicios que se devengarán efectivamente después del 1 de julio.

En relación con las dudas planteadas relativas a las certificaciones de obra, el criterio sentado por la DGT en las consultas referidas, es considerar que aquellas certificaciones de obra que se abonen de forma efectiva antes del próximo 1 de julio, deberán aplicar en todo caso, el tipo impositivo del 16 %. Por el contrario, las certificaciones obra que se abonen de forma efectiva después del próximo 30 de junio, deberán aplicar el tipo impositivo del 18 %, con la única excepción de certificaciones finales, ya sean totales o parciales, referidas a obras cuya recepción por parte del propietario se produzca con anterioridad al 1 de julio de 2010, en cuyo caso el tipo impositivo aplicable a esas certificaciones de obra será del 16 %. En consecuencia, la recepción final de la obra cobrará una importancia decisiva en la determinación del tipo aplicable y ello, con independencia del criterio del pago.

Finalmente y, en relación con los supuestos de modificación de la base imponible (operaciones que quedan sin efecto, devoluciones de mercancía, créditos incobrables, etc.), en nuestra opinión, el contribuyente deberá emitir la factura rectificativa que corresponda con el mismo tipo de IVA original, independientemente de que esta modificación de la base imponible se produzca con posterioridad al 1 de julio.